Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.02.2003, Az. 4 StR 4/03

[X.] StR 4/03vom20. Februar 2003in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 20. Februar 2003 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] vom 27. September 2002 mit [X.]) soweit der Angeklagte wegen versuchten uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln innicht geringer Menge ([X.] 4 der Urteilsgründe)verurteilt worden ist,b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe,c) im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, wobei es ineinem Fall beim Versuch geblieben ist, und wegen unerlaubten Besitzes von- 3 -Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es [X.] von Wertersatz in Höhe von 25.564,59 Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichenRechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg, soweit sich der Angeklagte gegen seineVerurteilung im [X.] 4 der Urteilsgründe, den Ausspruch über die Gesamt-strafe und die Anordnung des Verfalls von Wertersatz wendet; im übrigen ist esunbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.Der Verurteilung wegen versuchten unerlaubten Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge im [X.] 4 der Urteilsgründe liegt [X.] zu Grunde:Aus einem früheren Betäubungsmittelgeschäft schuldete der Zeuge [X.] dem Angeklagten mehr als 20.000 DM. Um den Zeugen zur Zahlung [X.] dieser Schulden zu veranlassen, gab der Angeklagte vor, eine [X.] Kokain beschaffen zu können. Er vereinbarte mit dem Zeugen [X.] , andiesen einen Teil der Lieferung zu veräußern, und veranlaßte den Zeugen, aufden Kaufpreis einen Vorschuß in Höhe von 7.000 DM zu zahlen. "In Wirklich-keit ging es dem Angeklagten allein darum, von [X.] das Geld zurückzuerhalten.Zu einer Beschaffung des Kokains kam es daher nicht".Danach hat der Angeklagte seine Bereitschaft, Kokain zu beschaffenund einen Teil der Lieferung an den Zeugen zu veräußern, nur vorgetäuscht,um den Zeugen zur Zahlung eines Vorschusses zu veranlassen. Ein [X.] kann je nach Sachlage zwar den Tatbestand des [X.] -nicht aber den des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - auch nicht den des§ 29 Abs. 6 BtMG - erfüllen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben5; [X.] 29 Rdn. 94).Die danach gebotene Aufhebung der Verurteilung in dem [X.] nötigt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe und über [X.] des [X.]. Nach den - auch im übrigen im einzelnennicht nachvollziehbaren - Ausführungen zur Berechnung der Höhe des festge-setzten [X.] ist nicht auszuschließen, daß auch der im [X.] 4 [X.] als Vorschuß gezahlte Betrag zugrundegelegt worden ist.Tepperwien Kuckein Athing˛