Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.05.2009, Az. V ZR 201/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil [X.]/08 Verkündet am: 29. Mai 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Mai 2009 durch [X.] [X.], [X.] [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des [X.] vom 12. September 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem [X.] vom 2. November 2005 kauften die Kläger von dem Beklagten ein Baugrundstück. Der [X.] enthält hierzu folgende, von dem Beklagten in vielen Verträgen verwendete vorformulierte Bestimmungen: 1 - 3 - —§ 4 Kaufpreis – In dem Kaufpreis sind die Kosten der Ver- und Ent-sorgungsleitungen für Schmutzwasser sowie Gas, Strom und [X.] bis an die Grundstücksgrenze bzw. zu dem [X.]schacht auf dem Grundstück des Käufers, die Kosten der straßenbaulichen Erschließung und der Ausgleichsmaßnahme nach dem [X.] sowie die [X.] enthalten. – § 5 Kosten der Erschließung Die [X.]sparteien sind darüber einig, dass die Erschließung nicht die Herstellung der Hausanschlüsse für Schmutzwasser, Gas (..), Strom (..) und [X.] erfaßt. Die Durchführung der Netz- und Hausanschlüsse und die Bezahlung ist Sache des Käufers. Dies gilt ebenso für den Beitrag der [X.] [X.] für Frischwasser gemäß Verbandsatzung des Wasserbeschaffungsverbandes [X.]. Der Notar belehrte die [X.]en ausführlich über die [X.] Den Klägern wurden von dem Elektroversorgungsunternehmen und dem Wasserbeschaffungsverband mit der Abrechnung der Hausanschlüsse auch [X.] nach den einschlägigen Verordnungen über die [X.] in Höhe von 526,18 • und 1.083,59 • in Rechnung gestellt. 2 Sie verlangen von dem Beklagten die Erstattung dieser Beträge. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben; das [X.] hat die Berufung nach 3 - 4 - Durchführung einer - hinsichtlich der Zeugenaussagen nicht protokollierten - Beweisaufnahme zurückgewiesen. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht entnimmt dem Kaufvertrag im Wege der Auslegung eine Pflicht des Beklagten, den Klägern die verauslagten [X.] zu erstatten. Diese Zuschüsse seien Teil der Kosten für die Erstellung des Leitungsnetzes, die nach § 4 des [X.]es der Beklagte zu tragen habe. Auf die Kläger entfielen nach § 5 des [X.]es als Hausanschlusskosten nur die für die Herstellung der Leitungen auf ihrem Grundstück entstehenden Kosten. 4 Zweifel bei der Auslegung der nicht eindeutigen [X.]sklauseln, die auch durch die durchgeführte Beweisaufnahme nicht ausgeräumt worden seien, gingen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Beklagten, da es sich um vorformulierte Bestimmungen handele, die der Beklagte bereits zuvor in einer Vielzahl von Kaufverträgen verwendet habe. 5 I[X.] Das angefochtene Urteil unterliegt schon deswegen der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO), weil das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht rügt - die Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen entgegen § 160 Abs. 3 6 - 5 - Nr. 4 ZPO nicht protokolliert hat. Damit fehlt es an der für eine revisionsrechtliche Prüfung notwendigen Feststellung eines Teils der tatsächlichen Grundlagen ([X.]Z 40, 84, 86; [X.], Urt. v. 21. April 1993, [X.], NJW-RR 1993, 1034; Beschl. v. 24. Juni 2003, [X.], NJW 2003, 3057). Der [X.] kann nicht prüfen, ob die Aussagen der Zeugen von dem Berufungsgericht rechtsfehlerfrei berücksichtigt worden sind. 1. Nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO ist die Aussage eines Zeugen zu protokollieren. Es genügt nicht, dass - wie hier - lediglich in das Protokoll aufgenommen wird, der Zeuge habe sich zur Sache geäußert (vgl. [X.], Urt. v. 11. Juli 2001, [X.]/00, NJW 2001, 3269, 3270). Eine Protokollierung war auch nicht entbehrlich. Es liegt weder ein Fall von § 161 Abs. 1 ZPO vor, noch ist ersichtlich, dass die Aussagen der schon in erster Instanz vernommenen Zeugen ohne jede Abweichung geblieben wären, so dass eine erneute Protokollierung hätte unterbleiben können (§ 160 Abs. 3 Nr. 4 Halbs. 2 ZPO). 7 2. Eine Verletzung der Protokollierungspflicht hat nur dann nicht die Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Folge, wenn sich der Inhalt der Zeugenaussagen aus dem Urteil selbst klar ergibt und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zeuge bei der Vernehmung weitere Erklärungen abgegeben hat, die erheblich sein könnten. Allerdings muss sich die Wiedergabe der Aussagen dann deutlich von deren Würdigung abheben und den gesamten Inhalt der Bekundungen erkennen lassen ([X.]Z 40, 84, 86; [X.], Urt. v. 19. September 1986, [X.], NJW 1987, 1200, 1201; Beschl. v. 24. Juni 2003, [X.], aaO). Daran fehlt es hier. Die Aussagen der Zeugen finden nur im Zusammenhang mit ihrer Würdigung Erwähnung, und das zudem offensichtlich nur auszugsweise. 8 - 6 - II[X.] Für die erneute Befassung des Berufungsgerichts mit der Sache weist der [X.] auf folgendes hin. 9 1. Auch bei [X.], die grundsätzlich nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn so auszulegen sind, wie sie von verständigen und redlichen [X.]spartnern unter Abwägung der Interessen der beteiligten [X.] verstanden werden ([X.], Urt. v. 8. November 2002, [X.], [X.] 2003, 240, 241), ist der Auslegung die Prüfung vorgeschaltet, ob die [X.]sklausel von den [X.]en übereinstimmend in einem bestimmten Sinn verstanden worden ist ([X.], Urt. v. 22. März 2002, [X.], NJW 2002, 2102, 2103). Ist das der Fall, geht der übereinstimmende Wille der objektiven Auslegung vor ([X.]Z 113, 251, 259; [X.], Urt. v. 22. März 2002, [X.], aaO). Anlass für eine solche Prüfung besteht hier deswegen, weil es sich um einen notariell beurkundeten [X.] handelt, bei dem es nicht fern liegt, dass beide [X.]en eine möglicherweise nicht ohne weiteres zu verstehende [X.]sbestimmung übereinstimmend so verstanden haben, wie sie von dem Notar erläutert worden ist. 10 Das Berufungsgericht wird daher zunächst zu prüfen haben, ob auf Grund der von dem Beklagten behaupteten Erläuterung durch den Notar anzunehmen ist, dass die [X.]en die Regelungen der §§ 4 und 5 des [X.]es übereinstimmend verstanden haben. Für eine solche Annahme reicht es aus, wenn eine [X.] ihren Willen äußert und die andere [X.] dies erkennt und in Kenntnis dessen den [X.] abschließt ([X.], Urt. v. 20. November 1992, [X.], NJW-RR 1993, 373). So kann es sein, wenn die Beweiswürdigung ergibt, dass der Notar den Klägern erläutert hat, dass § 5 des [X.]es so zu verstehen sei, dass die Käufer die Kosten nicht nur der 11 - 7 - Hausanschlüsse, sondern auch für die erstmalige Erstellung der Leitungen entstehenden Kosten zu tragen hätten, die den Grundstückseigentümern von den Versorgungsträgern als Beiträge oder als [X.] auferlegt würden. Die von dem Beklagten gewollte Kostenverteilung wäre dann [X.]sinhalt geworden, auch wenn die Kläger sich dieses Verständnis nicht zu Eigen gemacht haben. 2. Lässt sich kein übereinstimmender Wille feststellen, geht dies insoweit zu Lasten desjenigen, der sich auf das übereinstimmende Verständnis der [X.]sklausel berufen hat. Die Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB kommt nicht zum Tragen. 12 Es ist stattdessen der [X.]sinhalt im Wege der Auslegung zu bestimmen. Dabei ist § 305 c Abs. 2 BGB nicht schon dann anzuwenden, wenn Streit über die Auslegung besteht. Die Norm kommt vielmehr erst zur Anwendung, wenn nach Ausschöpfung der für die Auslegung von [X.] in Betracht kommenden Methoden ein nicht behebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind ([X.]Z 112, 65, 68 f.; [X.], Urt. v. 9. Juli 2003, [X.], NJW-RR 2003, 1247, 1248; Urt. v. 15. November 2006, [X.], [X.], 504, 506). Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es von vornherein von einer —gebotene(n) eingeschränkte(n), verbraucherfreundlichsten Auslegung nach § 305 c Abs. 2 [X.] ausgegangen ist. 13 3. Im Rahmen der Auslegung kann auch zu prüfen sein, ob eine [X.]sklausel gegen das Transparenzgebot verstößt, etwa unter dem 14 - 8 - Gesichtspunkt, ob sie die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen zu fordern ist ([X.]Z 136, 394, 401). [X.] Schmidt-Räntsch
Stresemann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 31.07.2007 - 6 C 85/07 - [X.], Entscheidung vom 12.09.2008 - 8 [X.]/07 -