Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.11.2016, Az. VI ZR 25/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:291116BVIZR25.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI ZR
25/16

vom

29. November
2016

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO §§ 544 Abs. 5 Satz 2, 719 Abs. 2
Zur einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung nach Einlegung einer Nichtzu-lassungsbeschwerde.
[X.], Beschluss vom 29. November 2016 -
VI [X.]/16 -
OLG [X.]

[X.]

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2
-

Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat am
29. November
2016 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin von [X.], den Richter Offenloch
und
die Richterinnen Dr.
[X.] und Müller
beschlossen:
1.
Die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 10. Dezember 2015 wird für den Kläger hinsichtlich der [X.] zu 3 gegen Sicherheitsleistung der [X.] zu 3
in Höhe von 110% des vollstreckbaren
Betra-ges eingestellt, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Si-cherheit in Höhe von 110% des
jeweils zu vollstreckenden Betra-ges leistet.
Im Übrigen wird der Antrag der [X.]
zu 1 und zu 3
auf einst-weilige Einstellung der Zwangsvollstreckung zurückgewiesen.
2.
Der Beklagte zu 1 wird darauf hingewiesen, dass seine Nichtzu-lassungsbeschwerde verspätet eingelegt wurde und damit [X.] sein dürfte.

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Gründe:
I.
Die [X.] zu 1 und 3 sind durch Urteil des [X.] als Gesamtschuldner unter anderem dazu verurteilt worden, an den Kläger
das -
"abgekürzt gem.
§ 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO"
begründete
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Urteil ohne Sicher-heitsleistung und Abwendungsbefugnis für vorläufig vollstreckbar erklärt und zur Begründung insoweit ausgeführt, die Entscheidung beruhe auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO. Die [X.] haben gegen das dem [X.] zu 1 am 17. Dezember 2015 und der [X.]
zu 3 am 21. Dezember 2015
zugestellte Urteil am 21. Januar 2016 Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, die sie, nach Verlängerung der Begründungsfrist bis 23. Mai 2016, am 23. Mai 2016 begrün-deten.

II.
1.
Der Antrag der [X.] zu 3 ist in dem im Tenor
beschriebenen Um-fang begründet.
a)
Der Antrag scheitert insoweit nicht daran, dass die Beklagte zu 3 im Berufungsverfahren keinen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO ge-stellt hat. Denn aus der Bezugnahme auf § 713 ZPO und § 313a ZPO im Beru-fungsurteil ergibt sich, dass das Berufungsgericht der rechtsirrigen Annahme war, dass gegen seine Entscheidung unzweifelhaft kein Rechtsmittel gegeben sei, und es der [X.] zu 3 deshalb keine Abwendungsbefugnis nach §
711 1
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ZPO gewährt hat. Auf diese fehlerhafte Rechtsanwendung musste sich die [X.] zu 3 nicht einstellen, so dass ihr das Unterlassen eines Antrages gemäß §
712 ZPO nicht vorgeworfen werden kann (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Ja-nuar 2016 -
VI [X.] Rn. 4, juris, mwN).
b)
Der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte zu 3 innerhalb der zweiwöchigen Frist des §
321 Abs. 2 ZPO keinen Ergänzungsantrag gemäß §§ 716, 321 ZPO gestellt hat. Eine Ergänzung des Berufungsurteils um die Schutzanordnung gemäß §
711 ZPO ist nicht möglich, weil das Berufungsgericht über die Frage der vor-läufigen Vollstreckbarkeit nicht unvollständig entschieden, sondern seine Ent-scheidung ausdrücklich -
wenn auch fehlerhaft
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auf § 713 ZPO gestützt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Januar 2016 -
VI [X.] Rn. 4, juris, mwN).
c)
Die Beklagte zu 3 hat glaubhaft gemacht, dass ihr die Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Der Klägervertreter hat gegenüber dem erkennenden Senat mitgeteilt, der Klä-ger müsse an
sich schnellstmöglich operiert werden, was er sich -
ohne ab-schließende Entscheidung in vorliegender Sache
-
betriebsbedingt und damit auch wirtschaftlich aktuell nicht leisten könne. Dies lässt befürchten, dass der Kläger nicht über genügend Mittel verfügt, um den im Falle der Aufhebung des Berufungsurteils entstehenden Rückzahlungsanspruch der [X.] zu 3 erfül-len zu können. Dies genügt für die Annahme eines nicht zu ersetzenden [X.] im Sinne des § 719 Abs. 2 ZPO (vgl. Senatsbeschluss vom 19.
Januar 2016 -
VI [X.] Rn. 4, juris, mwN).
d) Der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicher-heitsleistung steht kein überwiegendes Interesse des Klägers entgegen. Die Nachteile einer weiteren Leistungsverzögerung treffen ihn zwar gerade wegen seiner schwierigen gesundheitlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse in erheb-4
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lichem Maße. Sie wiegen allerdings vor dem Hintergrund, dass er lediglich in-folge einer offensichtlich rechtsirrigen Annahme der Voraussetzungen des §
713 ZPO durch das Berufungsgericht in den Besitz eines ohne Schuldner-schutzanordnungen für vorläufig vollstreckbar
erklärten
Urteils
gelangt ist, nicht so schwer wie der der [X.] zu 3 drohende unwiederbringliche Verlust. Der Kläger hätte die Nachteile bei rechtmäßiger Entscheidung des Berufungsge-richts ohnehin tragen müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Januar 2016
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VI ZR
675/15 Rn.
7, juris).
e) Schließlich steht auch nicht fest, dass die Nichtzulassungsbeschwerde oder die mit ihr beabsichtigte Revision keine Aussicht auf Erfolg haben. Im [X.] Verfahrensstadium erscheint der Ausgang des Nichtzulassungs-beschwerde-
bzw. Revisionsverfahrens noch offen. Ob die von der [X.]
zu 3
geltend gemachten
Zulassungsgründe
gegeben sind, bedarf einer sorgfäl-tigen Prüfung, die so schnell, wie über den [X.] entschieden werden muss, nicht abgeschlossen werden kann (vgl. Senatsbeschluss vom 19.
Januar 2016 -
VI [X.]
Rn. 8, juris, mwN).
2.
Demgegenüber war der Antrag des [X.] zu 1 zurückzuweisen. Seine Nichtzulassungsbeschwerde hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, weil
sie verspätet eingelegt wurde.
Das in vollständiger Form abgefasste Beru-fungsurteil wurde dem [X.] zu 1 am 17. Dezember 2015 zugestellt. Die Frist des § 544 Abs. 1 Satz 2 ZPO lief damit am Montag, dem 18. Januar 2016, ab. Eingelegt wurde die Nichtzulassungsbeschwerde erst am 21. Januar 2016.
§
124 Abs. 1 [X.] führt zu keiner anderen Bewertung. Selbst wenn die Klage gegen die Beklagte zu 3 im weiteren Verfahren abgewiesen werden [X.], änderte dies an der mit Ablauf der Frist zur Einlegung der Nichtzulassungs-beschwerde eingetretenen rechtskräftigen Verurteilung des [X.] zu
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nichts (vgl. Senatsurteil vom 30. April 1985 -
VI [X.], [X.], 850; Langheid/Rixecker, [X.], 5. Aufl., § 124 Rn. 4).

Galke
von [X.]
Offenloch

[X.]
Müller

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.04.2015 -
4 O 182/13 -

OLG [X.], Entscheidung vom 10.12.2015 -
5 [X.] -