Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2009, Az. XII ZR 198/08

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 198/08 vom 4. März 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 4. März 2009 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.] Dr. [X.], die Richterin [X.] sowie [X.] und [X.] beschlossen: Der Antrag des [X.]n, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 26. November 2008 einstweilen einzustellen, wird [X.]. Gründe: [X.] Der [X.] ist vom Berufungsgericht aufgrund eines von ihm bei Be-sichtigung einer dem Kläger gehörenden Wohnung, die er zu geschäftlichen Zwecken anzumieten beabsichtigte, verursachten Wasserschadens zum [X.] (Zahlung und Freistellung) verurteilt worden. Das Urteil des [X.] ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO für vorläufig vollstreckbar er-klärt worden. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. 1 Der [X.] hat Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Er beantragt die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung. Eine Zwangsvollstreckung würde ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, da zu befürchten sei, dass der Kläger die vom [X.]n gezahlten Beträge nicht zurückerstatten 2 - 3 - könne. Wie bei der Beweisaufnahme deutlich geworden sei, befinde sich der Kläger in wirtschaftlicher Bedrängnis. I[X.] 3 Der nach §§ 544 Abs. 5 Satz 2, 719 Abs. 2 ZPO zulässige Antrag ist in der Sache unbegründet. 1. Der Antrag scheitert allerdings nicht schon daran, dass der [X.] in zweiter Instanz keinen Antrag auf Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO ge-stellt hat, wie es grundsätzlich zu verlangen ist (Senatsbeschlüsse vom 6. Juni 2006 - [X.] ZR 80/06 - [X.], 638 und vom 22. April 2004 - [X.] ZR 16/04 - [X.] 2004, 129). Denn das Berufungsgericht hat zu Unrecht von der Anordnung einer Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO abgesehen. § 713 ZPO ist nicht einschlägig, weil gegen das Berufungsurteil die Nichtzulassungsbeschwerde eröffnet ist. Der [X.] brauchte sich auf die rechtsirrige Anwendung von § 713 ZPO nicht einzustellen, so dass ihm das Unterlassen eines Schutzan-trags nach § 712 ZPO nicht vorgeworfen werden kann (vgl. [X.] Beschlüsse vom 24. März 2003 - [X.] - [X.] 2003, 279 und vom 30. Januar 2007 - [X.] - NJW-RR 2007, 1138). Der [X.] erstrebt in der [X.] auch keinen weiteren Vollstreckungsschutz, als ihm bei ursprünglichem Ausspruch der Abwendungsbefugnis gemäß § 711 ZPO zugute gekommen [X.]. Dass die Vollstreckbarkeitsentscheidung des Berufungsgerichts nach § 718 Abs. 2 ZPO für sich genommen nicht anfechtbar ist, steht einer Berücksichti-gung des dem Berufungsgericht unterlaufenen Fehlers im Rahmen der Ent-scheidung nach § 719 Abs. 2 ZPO nicht entgegen. 4 2. Der Antrag ist dennoch zurückzuweisen. 5 - 4 - Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht kommt im Verfahren über die Revision oder die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Betracht, wenn das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat ([X.] vom 4. Juni 2008 - [X.] ZR 55/08 - [X.], 885 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde angeführten Gesichts-punkte ergeben keinen Zulassungsgrund im Sinne von § 543 ZPO. 6 a) Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 2. Alt. ZPO) ist die Revision nicht zuzulassen. Die Nichtzulas-sungsbeschwerde ist der Auffassung, das Berufungsgericht sei bei der Beurtei-lung der Frage, ob der [X.] im Rahmen der Besichtigung befugt gewesen sei, den [X.] zu öffnen, von einem fehlerhaften Obersatz ausge-gangen. Der Mietinteressent sei wie der Käufer und der Besteller einer Werk-leistung berechtigt, die Mietsache auch insoweit im Vorfeld des [X.] zu überprüfen. Dem dürfte in der Sache schon deswegen nicht zu folgen sein, weil die Überprüfung jedenfalls dann der konkreten Zustimmung des [X.] bedarf, wenn Maschinen oder Anlagen in Gang gesetzt werden, ohne dass dies für die Besichtigung zwingend erforderlich wäre. Ob die Ent-scheidung in der Sache zutrifft, ist allerdings für die Zulassung der Revision nicht ausschlaggebend. Denn die Entscheidung des Berufungsgerichts ist schon deswegen maßgeblich von den Umständen des Einzelfalls geprägt, weil der [X.] die Wohnung in Abwesenheit des [X.] besichtigte. Auch ein hier unterstellter [X.] des Berufungsgerichts ließe somit eine Wiederholung oder Nachahmung nicht befürchten (vgl. Musielak/[X.] ZPO 6. Aufl. § 543 Rdn. 8 b m.w.N.). 7 b) Auch hinsichtlich des weiteren vom Berufungsgericht erhobenen [X.], dass der [X.] es unterlassen habe, den [X.] wieder zu verschließen, ist die Revision nicht zuzulassen. Die insoweit 8 - 5 - erhobene Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 GG) greift nicht durch. Auch wenn der vom Berufungsgericht angeführte [X.] das "Auf-frieren" von Wasserleitungen in einem Einfamilienhaus betraf, während es im vorliegenden Fall um eine einzelne unbewohnte Wohnung und zudem um nicht in den Außenwänden liegende Wasserleitungen geht, folgt daraus noch nicht, dass das Berufungsgericht letzteres verfahrensfehlerhaft nicht in seine tatsäch-liche Würdigung einbezogen hat. Das Berufungsgericht ist von der allgemeinen Lebenserfahrung ausgegangen, dass Wasserrohre in Wohnungen bei längerem Leerstand im Winterhalbjahr "auffrieren" können. Daraus ergibt sich nicht, dass es davon ausging, die Leitungen hätten in den Außenwänden gelegen. Zudem ergibt sich aus den Feststellungen des vom Berufungsgericht in Bezug genom-menen landgerichtlichen Urteils, dass im Januar 2006 in [X.]eine Witte-rungsperiode mit Dauerfrost und Tiefsttemperaturen von -8° C bis -14° C herrschte und erstmals am 6. Februar 2006, als der Schaden eintrat, wieder Tageshöchsttemperaturen von über 0° C zu verzeichnen waren. Vor dem [X.] dieser Feststellungen ist es nicht ersichtlich, dass das Berufungsge-richt bei seiner Würdigung, welche nicht in allen Einzelheiten im Berufungsurteil wiedergegeben werden muss, verfahrensfehlerhaft von unrichtigen Vorausset-zungen ausgegangen ist. c) Die Zulassung der Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Be-deutung der Sache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) geboten. Die von der Nicht-zulassungsbeschwerde vermisste Prüfung der Frage, ob zwischen den Parteien stillschweigend eine Haftungsbegrenzung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit vereinbart wurde, ergibt keine grundsätzliche Bedeutung. Die von der [X.] angeführten Entscheidungen ([X.] Urteile vom 10. [X.] 1979 - VIII ZR 264/76 - NJW 1979, 643 und vom 18. Dezember 1979 - [X.] - NJW 1980, 1681) betreffen Probefahrten beim Kraftfahrzeugkauf und sind schon wegen der unterschiedlichen versicherungsrechtlichen Lage nicht 9 - 6 - mit der vorliegenden Fallgestaltung vergleichbar. Im Übrigen hat der Senat be-reits entschieden, dass ein stillschweigender Haftungsausschluss sich erst [X.] herleiten lässt, dass der Mieter sich vertraglich an den Kosten einer Ge-bäudeversicherung zu beteiligen hat (Senatsurteil vom 26. Januar 2000 - [X.] ZR 204/97 - [X.], 688; vgl. auch [X.]Z 131, 288 zur Wohnungsmiete). Aus der Voraussetzung der Kostenbeteiligung ergibt sich im Umkehrschluss, dass ohne eine Beteiligung des Mieters an den Kosten für einen stillschweigenden Haftungsausschluss keine Grundlage besteht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass es sich hier um die Phase der Vertragsanbahnung handelt und die Kostenbeteiligung des [X.]n bei einem Zustandekommen des Mietvertrags möglicherweise vereinbart worden wäre. Denn im Vorfeld des [X.] besteht für einen Haftungsausschluss grundsätzlich noch [X.] Veranlassung, weil der Mietinteressent die Mietsache noch nicht in Gebrauch nimmt und die aus dem Gebrauch der Mietsache entstehenden [X.] sich typischerweise noch nicht verwirklichen. - 7 - 3. Auf die weiteren Voraussetzungen einer einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 719 Abs. 2 ZPO kommt es demnach nicht an. 10 Hahne [X.] [X.] Klinkhammer
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 31.10.2007 - 13 O 507/06 - [X.], Entscheidung vom 26.11.2008 - 7 U 28/07 -