Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.01.2003, Az. 1 StR 464/02

Nachschlagewerk: ja[X.]St: jaVeröffentlichung: ja___________________StPO § 261Bei der Verurteilung eines Angeklagten aufgrund von Geständnissen der [X.], die Gegenstand einer verfahrensbeendenden Absprache sind,muß die Glaubhaftigkeit dieser Geständnisse in einer für das Revisionsgerichtnachprüfbaren Weise gewürdigt werden. Dazu gehören insbesondere das [X.] und der Inhalt der Absprache.[X.], Beschluß vom 15. Januar 2003 - 1 [X.] - [X.] [X.] [X.]vom- 2 -15. Januar 2003in der [X.] zur Untreue- 3 -Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 15. Januar 2003 gemäߧ 349 Abs. 4 StPO beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 10. April 2002, soweit es ihn betrifft, mitden Feststellungen aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als [X.] zuständige [X.] des [X.] zu-rückverwiesen.Gründe:Dem Angeklagten [X.]liegt zur Last, den Mitangeklagten [X.]und[X.]bei [X.] zu Lasten der [X.](im folgenden [X.]) im Zusammenhang mit der Errichtung des Gewerbe- [X.] in [X.]/[X.] Beihilfe geleistet zu haben.Das [X.] hat deshalb den Angeklagten [X.]wegen Beihilfe zur Untreuezu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt. Die Vollstreckung [X.] hat es zur Bewährung ausgesetzt. Den Mitangeklagten [X.]hat es wegen Untreue in drei Fällen unter Einbeziehung einer früheren Verur-teilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten ver-urteilt. Der Mitangeklagte [X.]ist wegen Untreue in vier Fällen zu [X.] 4 -Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt worden.Schließlich hat das [X.] den Angeklagten [X.]wegen Beihilfe zurUntreue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr undsechs Monaten verurteilt, wobei es die Vollstreckung der Freiheitsstrafe [X.] ausgesetzt hat. Die drei Mitangeklagten [X.] , [X.]und[X.] haben gegen das Urteil keine Rechtsmittel eingelegt. Der Angeklagte[X.]wendet sich gegen seine Verurteilung mit seiner auf [X.] die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat mit der [X.].I.Das [X.] hat folgende Feststellungen [X.] Die Mitangeklagten [X.]und [X.]waren Geschäftsführer der[X.], einer Tochter der [X.]([X.]). Geschäftszweck der [X.] war u.a. das Auflegen von [X.]. Mit dem Ziel, durch den Erwerb geeigneter Immobilienobjekteweitere Immobilienfonds aufzulegen, wurden zahlreiche Kommanditgesell-schaften gegründet, deren Komplementärin die [X.] war. Kommanditisten die-ser KG's waren in der Regel die Angeklagten [X.]und [X.].Im April 1994 schlossen der Angeklagte [X.] für die [X.] und deranderweitig verfolgte M. einen Vertrag zur Gründung der [X.] Im-mobilien-Fonds GmbH & Co [X.] KG (im folgenden [X.] KG). Aus die-ser ging später der geschlossene [X.]-Immobilien-Fonds GmbH & Co. Nr. 16KG hervor. An der [X.] KG war M. als Kommanditist mit einemKapitalanteil von neun Zehntel beteiligt. Zwischen den Mitangeklagten [X.] und [X.] und M. wurde vereinbart, daß dieser eine [X.] 5 -dung erhalten solle, wenn er als Kommanditist ausscheide. Von dem Abfin-dungsguthaben sollte aber ein Drittel an den Mitangeklagten [X.]ausge-zahlt werden, der seinerseits diesen Betrag zur Hälfte mit dem Mitangeklagten[X.] teilen wollte.Im September 1994 schlossen die Angeklagten [X.] und [X.]für die [X.] KG mit der Firma [X.] , Niederlassung [X.], einen Ge-neralunternehmervertrag für die schlüsselfertige Erstellung des Gewerbeparks[X.]/[X.] zum Pauschalfestpreis von [X.] 44.900.000 [X.]. [X.] der Firma [X.] war in diesem Zeitraum der Angeklagte [X.].Nach Beendigung der Bauarbeiten erstellte der Mitangeklagte [X.]für [X.] [X.]eine Rechnung vom 27. Juni 1995 mit einer vorläufigen Abrech-nungssumme von 47.825.945,44 [X.] netto. In der Rechnung waren ergänzendzur Auftragssumme Mehr- und Minderkosten sowie Nachträge enthalten.Als sich herausstellte, daß die Abfindung für M. höher aus-fallen würde als ursprünglich angenommen, vereinbarten die Mitangeklagten[X.]und [X.] , den für die Abfindung erforderlichen Betrag, aber [X.] eigenen Anteil daran, aus dem Gesellschaftsvermögen der [X.] & Co. [X.] KG zu entnehmen und dies über [X.] [X.]abzuwickeln. Der Mitangeklagte [X.] bat den Angeklagten[X.], die Schlußrechnung mit einer Gesamtabrechnungssumme auszustellen,die ca. dreizehn Millionen [X.] höher liegen sollte als die Rechnung vom27. Juni 1995. Der Angeklagte [X.]forderte den Mitangeklagten [X.]auf,sich Nachträge für tatsächlich nicht erbrachte Bauleistungen im Wert von ca.zwölf Millionen [X.] einfallen zu lassen. Er wies den Mitangeklagten [X.]darauf hin, diese Summe bliebe nicht bei der Firma [X.]und müsse noch mitder finanzierenden Bank der [X.] KG abgestimmt werden. Der [X.] 6 -klagte [X.] gab einem freien Mitarbeiter der Firma [X.] Hinweise, [X.] Nachträge gestaltet werden sollten. Mit Fax-Schreiben vom 2. und 9. No-vember 1995 ([X.] an [X.]) sowie vom 6. November 1995 ([X.] an[X.]) stimmten der Angeklagte [X.]und der Mitangeklagte [X.] den In-halt der Nachträge ab, um welche die ursprüngliche Rechnung für das Bauvor-haben [X.]/[X.] erhöht werden sollte. Der Angeklagte [X.]und [X.] [X.]wußten, daß den Nachträgen keine tatsächlichen Bau-leistungen bzw. berechtigte Mehrforderungen zugrunde lagen und nahmen [X.] in Kauf, daß der Mitangeklagte [X.] dem Gesellschaftsvermögen der[X.] KG durch Zahlungsanweisungen auf eine überhöhte Schlußrechnungder Firma [X.] Nachteile zufügte. Die Firma [X.]erteilte der [X.] KGam 4. Dezember 1995 die Schlußrechnung für den Gewerbepark [X.]/[X.] über 60.680.148 [X.] netto zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer. In derSchlußrechnung bestätigte er, die Firma [X.] habe bereits 63.020.000 [X.]Abschlagszahlungen inklusive der anteiligen Mehrwertsteuer erhalten.2. Diese Feststellungen beruhen auf den Geständnissen der Mitange-klagten [X.] , [X.]und [X.] . Hierzu ist in den [X.] ausgeführt:a) Der Angeklagte [X.] erklärte, daß er prinzipiell im Sinne der [X.] schuldig sei, jedoch die Daten in der Anklageschrift von der Realität ab-wichen. Er ließ durch seinen Verteidiger eine schriftliche Erklärung vorlegen, inwelcher von ihm eingeräumt wurde, kollusiv mit dem Mitangeklagten [X.]zum eigenen Vorteil zusammengearbeitet zu haben. Die Abschöpfungssummezu seinen Gunsten habe allenfalls sechs Millionen [X.] betragen. Er wolle [X.] und familiären Gründen zu einer Abkürzung [X.] 7 -b) Der Angeklagte [X.] ließ durch seinen Verteidiger vortragen,daß die Anklage im Sinne eines Geständnisses richtig sei. De facto sei [X.] bei den einzelnen Objekten erhöht worden. Von den zurückgeflosse-nen Geldbeträgen habe er ca. elf Millionen [X.] behalten und ca. zehn Millionenan [X.] weitergegeben. Der Angeklagte [X.] erklärte, daß das [X.] seines Verteidigers richtig [X.]) Der Angeklagte [X.] ließ durch seinen Verteidiger eine schriftli-che Stellungnahme als Einlassung verlesen und erklärte glaubhaft, die schriftli-che Einlassung sei richtig. Zum Objekt [X.] gab er auch mündlichglaubhaft an, er sei für die technische und der Angeklagte [X.]die [X.] Abwicklung des Objekts verantwortlich gewesen. Er habe die Rechnungvom 27. Juni 1995 erstellt, die auch sein Diktatzeichen trage. In dieser Rech-nung seien Mehrkosten bereits berücksichtigt worden. Der Angeklagte [X.]sei an ihn herangetreten und habe geäußert, er solle sich wegen der Nachträ-ge etwas einfallen lassen. Er, [X.] , habe daraufhin mit dem freien Mitar-beiter gesprochen, in welcher Weise Nachträge dargestellt werden könnten.d) Der Angeklagte [X.]ließ sich bezüglich des Objektes [X.]dahin ein, daß er von [X.] angerufen und gebeten worden sei, Kosteneinzurechnen, die bei diesem, [X.], angefallen, aber noch nicht erfaßtworden seien. Er habe vermutet, es handele sich um Nebenkosten. Der Ange-klagte [X.] habe mit dem Architekten die Nachträge abgestimmt. Es [X.] klargewesen, daß Nachträge in Höhe von zwölf Millionen [X.] in der Rech-nung der Firma [X.]nichts zu suchen gehabt hätten. Er habe keine eigenenVorteile gehabt.e) Das [X.] hat seine Überzeugung nicht auf die Einlassung [X.] [X.]gestützt, denn es ist wörtlich ausgeführt: —Aufgrund der [X.] 8 -soweit glaubhaften Angaben der Angeklagten [X.]und [X.] bezüglichdes Objekts [X.] und der verlesenen Schriftstücke (Rechnungen, Fax-Schreiben, [X.], Verfügung vom 9. April 2001, Nr. 1 bis 12 alsAnlage des Protokolls) ist das Gericht davon überzeugt, daß die Angeklagten[X.]und [X.]wußten, daß den Nachträgen in der Schlußrechnung vom4. Dezember 1995 in Höhe von insgesamt zwölf Millionen [X.] keine [X.] Bauleistungen der Firma [X.]entgegenstanden und damit billigend inKauf nahmen, daß die Geschäftsführer der [X.]-Nr. 16 KG das Gesellschafts-vermögen durch Zahlung der unberechtigten Nachforderungen schädigten. DerAngeklagte [X.] wußte, daß bereits in der Schlußrechnung vom 27. [X.] Mehrkosten in Höhe von 2.491.000 [X.] netto berücksichtigt waren. [X.] für weitere berechtigte Mehrkosten in Höhe von ca. zwölf Millionen[X.] hatte er nicht, als er den Mitangeklagten [X.]bat, sich Nachträge inentsprechender Höhe einfallen zu lassenfi.II.Die Revision macht u.a. geltend, das [X.] habe die [X.] Angeklagten [X.] ohne weitere Beweisaufnahme allein auf die [X.] seiner Mitangeklagten gestützt. Weder im [X.] in den Urteilsgründen sei dargelegt, daß diese Geständnisse aufgrundeiner verfahrensbeendenden Absprache abgegeben worden seien, an der sichder Angeklagte [X.]nicht beteiligt habe. Die [X.] habe mehrere Ver-fahrensfehler begangen, weil die Absprache gegen die vom [X.]aufgestellten Maßstäbe für die Zulässigkeit von Absprachen im [X.]. Das Urteil enthalte aber auch sachlich-rechtliche Darstellungsmän-gel. Der von der [X.] der Verurteilung des Angeklagten [X.]zugrunde- 9 -liegende Sachverhalt sei aufgrund der unzureichend dargelegten Beweiswürdi-gung einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht zugänglich.Der Beschwerdeführer trägt dazu - ohne daß die [X.] in ihrer Gegenerklärung entgegen getreten ist - im einzelnen vor, es habeim Zwischenverfahren auf Betreiben der [X.] ein Gespräch zur Vorbe-reitung der Hauptverhandlung stattgefunden, an dem die drei Berufsrichter, vonjedem Angeschuldigten zumindest ein Verteidiger sowie Vertreter der [X.] teilnahmen. In diesem Gespräch hätten die Mitglieder der [X.] betont, sie wollten eine —[X.] Hauptverhandlung ohne zeitraubendeBeweisaufnahme durchführen, die durch Geständnisse erheblich abgekürztwerden könnte. Die Berufsrichter hätten für den Fall von Geständnissen Straf-höchstgrenzen in Aussicht gestellt. Am ersten Hauptverhandlungstag sei dieSitzung unterbrochen worden, um zwischen den Berufsrichtern, den Schöffen,den Verteidigern sowie dem [X.] der Staatsanwaltschaft im [X.] ein vertrauliches Gespräch zu führen. Von den Angeklagten [X.] diesem Gespräch keiner teilgenommen. In diesem Gespräch sei erneut dieMöglichkeit erörtert worden, auf die Beweiserhebung zu verzichten und stattdessen die Verurteilung lediglich auf geständige Einlassungen der Angeklag-ten sowie einige im Selbstleseverfahren einzuführende Urkunden zu stützen.Die [X.] habe ihre Erwartungen zum Strafmaß erneuert. Der Verteidi-ger des Angeklagten [X.]habe auch an diesem Gespräch teilgenommen, [X.] aber keine geständige Einlassung zugesagt. Der Inhalt der verfahrensbeen-denden Absprache sei in öffentlicher Hauptverhandlung nicht wiederholt undauch im Sitzungsprotokoll nicht vermerkt worden.[X.] -Es kann offen bleiben, ob der [X.] Verfahrensfehler unterlaufensind, insbesondere, ob es eine mit den Grundsätzen von [X.]St 43, 195 [X.] vereinbare verfahrensbeendende Absprache mit den Angeklagten[X.] , [X.]und [X.]gegeben hat. Denn die Überprüfung des [X.] aufgrund der Sachrüge ergibt, daß die Beweiswürdigung lückenhaft ist.Sie besteht im wesentlichen aus der teilweisen Wiedergabe der von den [X.] verlesenen Erklärungen dieser drei Angeklagten. Die [X.] istdamit ihrer Pflicht nicht ausreichend nachgekommen, in den [X.] Überzeugungsbildung darzulegen. Der Beschwerdeführer beanstandet [X.], es sei nicht nachzuvollziehen, weshalb die [X.] die [X.] der Mitangeklagten [X.]und [X.]als glaubhaft bewertet und auchdarauf ihre Überzeugung von der Beihilfehandlung des Angeklagten [X.]ge-stützt hat. Das Urteil kann deshalb, soweit es den Angeklagten [X.] betrifft,schon aufgrund dieses sachlich-rechtlichen Mangels keinen Bestand haben.1. Für die Verwertung von Geständnissen als Grundlage einer [X.] gilt allgemein, daß der Tatrichter nicht gehindert ist, dem Geständnis ei-nes Angeklagten Glauben zu schenken und seine Feststellungen darauf zugründen, auch wenn dieser den [X.] nur pauschal einräumt. Für [X.] eines Geständnisses gilt der Grundsatz der freien richterlichen Be-weiswürdigung ([X.]St 39, 291, 303). Der Tatrichter muß, will er die [X.] des Angeklagten auf dessen Einlassung stützen, von deren [X.] sein. Wann und unter welchen Umständen er diese Überzeugunggewinnen darf oder nicht, kann ihm aber grundsätzlich nicht vorgeschriebenwerden. Die Freiheit der tatrichterlichen Würdigung stößt aber dort auf [X.], wo der Angeklagte nicht etwa die Sachverhaltsannahmen der Anklage alsrichtig bestätigt, sondern sich vielmehr, ohne den Sachverhalt einzuräumen,auf eine Stellungnahme beschränkt, die gleichsam ein bloß prozessuales An-- 11 -erkenntnis oder eine nur formale Unterwerfung enthält ([X.] NStZ 1999, 92 m.w. Nachw.).2. Der Tatrichter ist auch nicht gehindert, ein Geständnis für [X.] halten, wenn der Angeklagte dieses erst ablegt, nachdem ihm für diesenFall ein bestimmtes Strafmaß in Aussicht gestellt wird. Hier gilt folgendes:a) Wie der [X.] bereits betont hat, darf eine Abspracheüber das Strafmaß nicht dazu führen, daß ein so zustande gekommenes [X.] zugrunde gelegt wird, ohne daß sich das Gerichtvon dessen Richtigkeit überzeugt. Das Gericht bleibt dem Gebot der [X.] verpflichtet. Das Geständnis muß daher auf seine Glaubhaftigkeitüberprüft werden; sich hierzu aufdrängende Beweiserhebungen dürfen nichtunterbleiben ([X.]St 43, 195, 204 m. w. Nachw.).b) Dies gilt um so mehr, wenn sich das Strafverfahren gegen [X.] richtet, von denen nicht alle ein Geständnis ablegen. Bei der [X.] eines Angeklagten aufgrund von Geständnissen der Mitangeklagten,die Gegenstand einer verfahrensbeendenden Absprache sind, muß die Glaub-haftigkeit dieser Geständnisse in einer für das Revisionsgericht nachprüfbarenWeise gewürdigt werden. Dazu gehören insbesondere das Zustandekommenund der Inhalt der Absprache. Denn bei dieser Sachlage besteht unter ande-rem die Gefahr, daß die Mitangeklagten den [X.] zu Unrecht be-lasten, weil sie sich dadurch für die eigene Verteidigung Vorteile versprechen.Dieses Problem besteht überall dort, wo "[X.]" Vorteile gewährtwerden, etwa bei der Kronzeugenregelung oder der Strafmilderung nach § 31BtMG. In einem solchen Fall ist das Gericht zum einen zu besonderer Rück-sichtnahme auf die Verteidigungsinteressen des nicht geständigen Angeklag-ten verpflichtet, zum anderen hat der Tatrichter die Geständnisse der [X.] kritisch zu würdigen (so zutreffend [X.]/[X.], FS aus Anlaßdes fünfzigjährigen Bestehens des [X.] S. 641, 657 m. w. Nachw.). [X.] für die Bewertung ist die Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte [X.]. Dies schließt auch das Zustandekommen, den Inhalt und [X.] das Scheitern einer verfahrensbeendenden Absprache mit ein. [X.] kann das Revisionsgericht überprüfen, daß sich die geständigen Angeklag-ten durch ein Geständnis gegen die Zusage einer - im Einzelfall nicht schuld-angemessenen - Strafe nicht nur eigene Vorteile verschafft, sondern sich auchzu Lasten des nicht geständigen Angeklagten eingelassen haben. Fehlen sol-che Darlegungen in den Urteilsgründen, so kann dies ein sachlich-rechtlicherFehler sein. Dessen ungeachtet bleibt es bei der Verpflichtung, die [X.] die Hauptverhandlung einzuführen und im [X.] ([X.]St 43, 195, 205f.).3. Hier lassen die Urteilsgründe besorgen, daß es sich bei den Mitange-klagten [X.] , [X.]und [X.] um nur pauschale "Geständnisse"aufgrund einer nicht offengelegten verfahrensbeendenden Absprache gehan-delt hat. Darin liegt hier ein durchgreifender [X.]) Zwar haben sich von vier Angeklagten drei "im Sinne der Anklage [X.] erklärt". Der Angeklagte [X.] hat sich aber lediglich "prinzipiell" [X.] der Anklageschrift für schuldig erklärt. Seiner einschränkenden Aussage,die "Abschöpfungssumme zu seinen Gunsten" habe allenfalls sechs Millionen[X.] betragen, ist die [X.] nicht näher nachgegangen. Denn nach [X.] des Angeklagten [X.]hat dieser von den [X.] Millionen ca. zehn Millionen an [X.]weitergeleitet. Die Erklärung [X.] [X.] , er wolle aus familiären Gründen zur Abkürzung der Be-weisaufnahme beitragen, läßt besorgen, die Verfahrensbeteiligten hätten sich- 13 -nach der Abgabe der Erklärungen der Verteidiger um eine nähere Aufklärungdes Sachverhalts nicht mehr bemüht, um die angesichts der [X.] und der einzubeziehenden Verurteilung kaum noch angemessene,aber möglicherweise vorher zugesagte Gesamtstrafe, nicht zu gefährden.Soweit das Geständnis des Angeklagten [X.] mitgeteilt wird, ver-teidigt sich dieser damit, er habe den größten Teil der veruntreuten Gelder anden Angeklagten [X.] weitergeleitet. So bleibt letztlich offen, welchen Tat-beitrag und welchen persönlichen Vorteil die [X.] der von ihr festge-setzten Strafe zugrunde gelegt hat. Zu dem Tatvorwurf der Beihilfe des Ange-klagten [X.]enthält das mitgeteilte Geständnis keinerlei Ausführungen. [X.] läßt besorgen, daß die [X.] sich hinsichtlich der [X.] Angeklagten [X.]maßgeblich auf das in eigener Sache abgegebene Ge-ständnis des Angeklagten [X.]gestützt hat und eine weitere Prüfung desden Angeklagten [X.]betreffenden Sachverhalts nicht erfolgt [X.]) Das Geständnis des Angeklagten [X.] sowie dessen zusätzlichemündliche Einlassung enthalten lediglich Ausführungen dazu, daß der Ange-klagte [X.]an ihn herangetreten sei und geäußert habe, er solle sich wegender Nachträge etwas einfallen lassen. Zu dem Widerspruch gegenüber [X.] des Angeklagten [X.], er habe vermutet, es handele sich um Ne-benkosten, die beim Angeklagten [X.] angefallen seien, ist dem Ge-ständnis des Angeklagten [X.]nichts zu entnehmen.4. [X.] kann der Se-nat nicht ausschließen, auch wenn der Angeklagte [X.]angegeben hat, ihmsei klar gewesen, daß die Nachträge in Höhe von zwölf Millionen [X.] in derRechnung der Firma [X.] —nichts zu suchen gehabtfi hätten. Dies läßt [X.] nicht ohne weiteres als uneingeschränktes eigenes Geständnis [X.] 14 -ses Angeklagten hinsichtlich seiner Beihilfe zur Untreue verstehen. Denn derZusammenhang seiner Einlassung verdeutlicht, daß er zugleich von tatsächlichangefallenen Kosten ausging, die noch nicht erfaßt seien. Dem entspricht, daßdie [X.] für das Wissen des Angeklagten [X.] um das Nichtvorhan-densein —äquivalenter Bauleistungenfi in Höhe von zwölf Millionen [X.] nichtetwa auch auf dessen eigene Einlassung abhebt, sondern - neben Urkunden -auf die von ihr für glaubhaft erachteten Angaben der Mitangeklagten.Der neue Tatrichter wird sich demnach gegebenenfalls näher mit [X.] des Angeklagten [X.]auseinandersetzen müssen. [X.] er diese -etwa auch nur teilweise - für widerlegt halten und sich dabei u.a. auf die [X.] von Mitangeklagten stützen, so müssen diese auch im Lichte ihresZustandekommens gewürdigt werden.[X.] Hebenstreit Elf