Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.10.2005, Az. I ZR 267/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 267/02 Verkündet am: 6. Oktober 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 6. Oktober 2005 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], Pokrant und Dr. Schaffert für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil der Zivilkammer 16 des [X.] vom 20. August 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.]. Von Rechts wegen

Tatbestand: Im Verlag der [X.] zu 1 erscheint die Zeitung " T.

" in einer Auflage von etwa 130.000 Stück. Die Beklagte zu 2 verlegt die Regional-zeitung "P.

" (im Folgenden: "P. "), die eine Auf- lage von über 10.000 Stück hat. Die "P. " übernehmen vom "[X.]" als Mantelseiten u.a. den Politik- und den Wirtschaftsteil. Grundsätzlich unab-hängig werden lediglich die Titelseite, der Berlin-Teil und die [X.] gestaltet. 1 - 3 - 2 Der Kläger ist freiberuflicher Fotograf. Er hat der [X.] zu 1 eine Vielzahl von ihm gefertigter Fotos gegen eine Vergütung von jeweils 100 DM für den "[X.]" zur Verfügung gestellt. 3 Die Beklagte zu 2 vervielfältigte in den Jahren 1995 bis 1998 ohne [X.] des [X.] 62 seiner bereits im "[X.]

" erschienenen Fotos in den "P. ". Durch [X.]eil des [X.] vom 14. Oktober 1999 (16 O 99/99) wurde deshalb u.a. festgestellt, dass die [X.] verpflichtet sind, dem Kläger Schadensersatz für den Abdruck von Fotos in den "P. " zu leisten, die bis zum 14. September 1999 im "[X.]

" abgedruckt worden sind. Die Berufung der (damaligen und jetzigen) [X.] gegen diese Verur-teilung hat das [X.] rechtskräftig zurückgewiesen. Die Beklagte zu 1 hat dem Kläger daraufhin für jedes seiner auch in den "P. " vervielfältigten Fotos etwa 8 DM ([X.] [X.]) gezahlt. Im vorliegenden Verfahren streiten die Parteien um die Höhe des [X.] für den ungenehmigten Abdruck der Fotos in den "P. ". 4 Der Kläger berechnet seinen Schadensersatzanspruch nach der sog. Li-zenzanalogie. Eine Vergütung von mindestens 100 DM pro Foto sei angemes-sen und üblich. Der Kläger beruft sich dafür auf die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing ([X.]), die für die Jahre 1997 und 1998 bei [X.] bis zu 10.000 Stück bei einspaltigen Fotos Honorare von 100 DM und bei [X.] Fotos Honorare von 120 DM angesetzt ha-ben. 5 - 4 - Der Kläger hat vor dem Amtsgericht beantragt, die [X.] als [X.] zu verurteilen, an den Kläger 6.889,10 DM nebst Zinsen zu [X.]. 6 7 Die [X.] haben demgegenüber vorgetragen, bei der Bemessung einer angemessenen und üblichen Vergütung sei zu berücksichtigen, dass sie untereinander für ihre Zeitungen einen Mantellieferungsvertrag geschlossen hätten. Danach übernähmen die "P. " vom "T.

" (praktisch unver- ändert) insbesondere den Politik- und den Wirtschaftsteil, die Medienseite und den "Blick in die Welt". Neu gestaltet würden lediglich die Titelseite, der Berlin-Teil und die [X.]. Die "P. " seien dementsprechend zu 75 % mit dem "[X.]" inhaltsgleich. Die 62 in den "P. " abgedruckten Fotos des [X.] seien Teil der [X.] gewesen. Die angemessene [X.] sei danach in der Weise zu bestimmen, dass die Auflagen von "P. " und "[X.]" zusammenzurechnen und das für den "[X.]" ver- einbarte Honorar von 100 DM pro Bild anteilig entsprechend der Gesamtauflage zu erhöhen sei. Mit der vorprozessualen Zahlung von etwas über 8 DM pro Foto sei der Schadensersatzanspruch des [X.] jedenfalls erfüllt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. 8 Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht der Klage statt-gegeben ([X.], 97). 9 Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurück-weisung der Kläger beantragt, begehren die [X.], das [X.]eil des [X.] wiederherzustellen. 10 - 5 - Entscheidungsgründe: 11 [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Kläger von den [X.] verlangen könne, als Schadensersatz in Höhe der angemessenen Li-zenzgebühr weitere 3.522,34 • und die beantragten Zinsen zu bezahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Über den Grund des Anspruchs sei bereits rechtskräftig entschieden. Der Abdruck der Fotos des [X.] in den "P. " habe dessen Lichtbildrechte (§ 72 [X.]) verletzt. Diese Rechtsverletzung hätten die [X.] gemein-schaftlich begangen. Beide hätten schuldhaft gehandelt, die Beklagte zu 2, weil sie sich nicht des Rechts zum Abdruck vergewissert habe, die Beklagte zu 1, weil sie sich nicht darüber unterrichtet habe, ob sie berechtigt sei, die Fotos an die Beklagte zu 2 zum Abdruck weiterzugeben. 12 Als angemessene Lizenzgebühr stehe dem Kläger eine Vergütung von 100 DM für jedes Foto zu, das unberechtigt in den "P. " abgedruckt worden sei (insgesamt 6.200 DM). Da der Rechtseingriff im Abdruck in den "P. " lie- ge, komme es dabei allein darauf an, zu welchen (üblichen und angemesse-nen) Bedingungen der Kläger mit der [X.] zu 2 einen Lizenzvertrag [X.] hätte. Wegen der Eigenständigkeit der [X.] zu 2 sei es uner-heblich, dass die Fotos auch im "[X.]" vervielfältigt und verbreitet wor- den seien. Der Umstand, dass die Beklagte zu 1 an der Rechtsverletzung [X.] habe, könne der [X.] zu 2 nicht zugute kommen. 13 Bei der Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs seien die Honorarsätze zugrunde zu legen, die von der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing ([X.]) empfohlen würden. Diese Empfehlungen enthielten eine [X.] - sammenstellung der marktüblichen Honorare und gäben die Verkehrssitte zwi-schen Bildagenturen und freien Fotografen auf der einen und Verwertern auf der anderen Seite wieder. Einzelne Gegenbeispiele von Zeitungen, die ein ge-ringeres Honorar zahlten, stünden dem nicht entgegen. Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte zu 2 selbst - wie sie behaupte - für die Erlaubnis zum Ab-druck von Fotos bei einer Erstlizenzierung nur 30 DM zahle, und ob es auch andere Zeitungen im [X.] Raum gebe, die Honorare unter 100 DM zahlten. Es sei unerheblich, ob die "P. " eine Mantelzeitung seien, die vom "T.

" beliefert werde, und ob die streitgegenständlichen Fotos zu den [X.] gehört hätten. Als Nutzerin hätte die Beklagte zu 2 selbst vom Kläger Lizenzen erwerben und dann den [X.] zahlen müssen, der für Tageszeitungen der Auflagenstärke der "P. " üblich sei. Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Kläger für die Verbreitung der Fotos im "[X.]

" (nur) jeweils 100 DM erhalten habe und die "P. " auflagenschwächer sei- en. 15 Der Kläger habe im Rahmen des Schadensersatzes nach der Lizenzana-logie auch Anspruch auf Verzinsung der angemessenen Lizenzgebühr. 16 I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 17 1. Aufgrund des rechtskräftig gewordenen [X.]eils des [X.]s vom 24. Juli 2001 steht die Verpflichtung der [X.] fest, dem Kläger dafür Schadensersatz zu leisten, dass von ihm gefertigte Fotos, die bis zum 14. Sep-tember 1999 im "[X.]" abgedruckt wurden, auch mit den "P. " ver- vielfältigt und verbreitet worden sind (§§ 16, 17, 97 [X.]). Zu dem materiell 18 - 7 - rechtskräftigen [X.]eilsinhalt gehört auch die Feststellung der Verletzungshand-lung (vgl. [X.], 299, 304 - Kunststoffhohlprofil II). 19 a) Der Umfang der materiellen Rechtskraft eines formell rechtskräftigen Titels ist bei einem mit Tatbestand und Entscheidungsgründen versehenen Ur-teil diesem zu entnehmen. Unklarheiten des rechtskräftigen [X.]eils können durch Auslegung anhand des Tatbestands und der Entscheidungsgründe be-seitigt werden (vgl. [X.], 66, 69 - Taxameter; [X.], [X.]. v. 16.4.2002 - [X.], [X.], 915, 916 = [X.], 1082 - Wettbewerbsverbot in [X.], jeweils m.w.[X.]). b) Nach dem [X.]eil des [X.]s besteht die zum [X.] verpflichtende Verletzungshandlung nicht nur in der Vervielfältigung von Fotos des [X.] in den "P. " (§ 16 [X.]), sondern auch in deren Verbrei- tung mit den Exemplaren dieser Zeitung (§ 17 [X.]). Die [X.]eilsformel [X.] als Verletzungshandlung das "Abdrucken" von Fotos des [X.]. Aus den Entscheidungsgründen des [X.]s ergibt sich, dass damit sowohl die Vervielfältigung als auch das Verbreiten als Verletzungshandlungen ge-meint sind. 20 c) Entgegen der Ansicht der Revision steht ebenfalls rechtskräftig fest, dass die zum Schadensersatz verpflichtenden Verletzungshandlungen der [X.] zu 2 in ausschließliche Verwertungsrechte des [X.] aus § 72 [X.] eingegriffen haben. Nach dem [X.]eil des [X.]s ist davon auszuge-hen, dass diese Verwertungsrechte nicht durch die Einräumung ausschließli-cher Nutzungsrechte an die Beklagte zu 1 beschränkt worden sind. 21 d) Beide [X.] haften nach dem rechtskräftigen Feststellungsurteil gemäß § 97 Abs. 1 [X.] auf Ersatz des vollen Schadens. Die Beklagte zu 2 22 - 8 - haftet als Täterin, weil sie die rechtsverletzenden Nutzungshandlungen selbst vorgenommen hat. Die Beklagte zu 1 ist schadensersatzpflichtig als Teilnehme-rin, weil sie die Fotos des [X.] für den Abdruck in den "P. " zur Verfügung gestellt hat und damit die Rechtsverletzung veranlasst hat. 23 2. Der Kläger ist als Gläubiger des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 [X.] berechtigt, Schadensersatz nach den Grundsätzen der sog. Li-zenzanalogie zu verlangen. Bei dieser Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen ver-einbart hätten (vgl. [X.], [X.]. v. 24.6.1993 - I ZR 148/91, [X.], 899, 900 - Dia-Duplikate, m.w.[X.]). Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsbe-rechtigung (vgl. [X.]Z 77, 16, 25 f. - [X.]; [X.], [X.]. v. 30.5.1995 - [X.], [X.], 578, 580 - Steuereinrichtung II). Es ist unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen. Das Berufungsgericht hat deshalb im Ausgangspunkt zu Recht darauf abgestellt, welche Vergütung vernünftige Li-zenzvertragsparteien für die von der [X.] zu 2 vorgenommenen Nut-zungshandlungen vereinbart hätten. 3. Die Höhe der danach als Schadensersatz zu bezahlenden Lizenzge-bühr war vom Berufungsgericht gemäß § 287 ZPO unter Würdigung der beson-deren Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Im Revisionsverfahren ist allerdings zu prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer [X.] gelassen worden sind, insbesondere ob schätzungsbegründende Tatsachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, 24 - 9 - nicht gewürdigt worden sind (vgl. [X.]Z 77, 16, 24 - [X.]). Mängel dieser Art macht die Revision mit Erfolg geltend. 25 a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass bei der Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr ausschließlich danach zu fragen sei, welche [X.] bei einer vertraglichen Einräumung der Nutzungsrechte an eine Zeitung von der Größenordnung der "P. " vereinbart worden wäre. Da nur die [X.] zu 2 als Vertragspartnerin des fiktiven [X.] zu berücksichtigen sei, komme es nicht darauf an, ob die Fotos auch im "[X.]" verbreitet worden seien und ob die "P. " eine Mantelzeitung seien, die vom "[X.]

" beliefert werde. Bei diesen Erwägungen hat das Berufungsgericht außer [X.] gelassen, dass für die Bemessung der Lizenzgebühr der objektive Wert der Benutzungs-berechtigung maßgebend ist. Für diesen kommt es auf die gesamten wesentli-chen Umstände des Einzelfalls an, nicht allein darauf, dass die Beklagte zu 2 als Nutzerin verpflichtet gewesen wäre, vor der Verwendung der Fotos in den "P. " einen Lizenzvertrag mit dem Kläger zu schließen. Lizenzvertragspartei- en berücksichtigen erfahrungsgemäß in der Regel, ob und in welchem Umfang der Rechtsinhaber auch [X.] die Nutzung gestattet hat. Es spricht daher viel dafür, dass der Kläger und die Beklagte zu 2 in einem Lizenzvertrag berück-sichtigt hätten, ob die Beklagte zu 1, die den "[X.]" in derselben Regi- on wie die Beklagte zu 2 die "P. " vertreibt, aber mit wesentlich höherer Auf- lage, ebenfalls und zeitgleich berechtigt sein sollte, dieselben Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten. Ebenso kann es von Bedeutung sein, ob die Fotos bei Verwendung eines von der [X.] zu 1 gelieferten Mantels im "[X.]" und in den "P. " jeweils in demselben redaktionellen Zusam- menhang erscheinen sollten. Das Berufungsgericht hat es unterlassen, die [X.] - 10 - deutung dieser Umstände für die Höhe der angemessenen Lizenzgebühr zu prüfen. 27 b) Das Berufungsgericht konnte die besonderen Umstände, unter denen die Fotos des [X.] für die Zwecke der "P. " genutzt wurden, auch nicht deshalb unberücksichtigt lassen, weil es sich bei seiner Schätzung der ange-messenen Lizenzgebühr auf die Honorarempfehlungen der Mittelstandsge-meinschaft Foto-Marketing (im Folgenden: [X.]-Empfehlungen) gestützt hat. Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr ist es allerdings nahe-liegend, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuzie-hen, wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausge-bildet hat (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - I ZR 159/84, [X.], 36 - [X.]; vgl. weiter Schricker/Wild, [X.], 2. Aufl., § 97 [X.] [X.]. 62; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 97 [X.] [X.]. 188 ff.; [X.] in [X.], § 97 [X.] [X.]. 29; Dreier in Dreier/[X.], [X.], § 97 [X.] [X.]. 65, jeweils m.w.[X.]). Ohne Erhebung der von den [X.] angebotenen Gegenbeweise konnte das Berufungsgericht aber nicht davon ausgehen, dass sich aus den Sätzen der [X.]-Empfehlungen für die Jahre 1995 bis 1998 für den vorliegenden Fall ohne weiteres die angemessene und übliche Lizenzge-bühr ergebe. aa) Nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO steht allerdings der Umfang einer Beweisaufnahme im Ermessen des Gerichts; es ist insoweit an Beweisanträge nicht gebunden. Das Revisionsgericht hat nur zu prüfen, ob das Gericht die Grenzen des Ermessens beachtet hat (vgl. [X.] [X.], 578, 579 - Steuereinrichtung II). Der Tatrichter muss aber für die Überzeugung, die er sich bildet, gesicherte Grundlagen haben. Er darf sich nicht eine Sachkunde zutrauen, über die er nicht verfügen kann. Die Vorschrift des § 287 ZPO zielt zwar auf eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens ab und 28 - 11 - nimmt in Kauf, dass die richterliche Schätzung unter Umständen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt; sie rechtfertigt es aber nicht, in einer für die Streit-entscheidung zentralen Frage auf nach Sachlage unerlässliche Erkenntnisse zu verzichten (vgl. [X.], 254, 262; [X.] [X.], 578, 579 - Steuerein-richtung II; [X.], [X.]. v. 17.10.2001 - IV ZR 205/00, [X.], 1547, 1548; vgl. auch [X.] NJW 2003, 1655; vgl. weiter [X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl., § 287 [X.]. 6; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., § 287 [X.]. 10). [X.]) Das Berufungsgericht hat die danach gezogenen Grenzen seines Schätzungsermessens überschritten. Mangels entsprechender Darlegung in den Entscheidungsgründen kann revisionsrechtlich nicht davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht über eine hinreichende eigene Sachkunde verfügte und beurteilen konnte, dass die [X.]-Empfehlungen der Jahre 1995 bis 1998 marktübliche, auch unter den besonderen Umständen des [X.] Honorarsätze enthielten. Das Berufungsgericht hat seine Annahme, die [X.]-Empfehlungen seien bei der Bemessung des Scha-densersatzes zugrunde zu legen, nicht begründet, sondern lediglich auf Ge-richtsentscheidungen ([X.] [X.], 664; [X.] 2000, 797, 798) und eine Literaturmeinung ([X.]/[X.]/Thum, [X.], § 72 [X.] [X.]. 31, 41) verwiesen, denen jedoch ebenfalls keine Begründung zu entnehmen ist. 29 Die Revision rügt zudem mit Erfolg, dass sich das Berufungsgericht ohne Begründung über die Bedenken hinweggesetzt hat, die nach Ansicht der [X.] gerade auch im vorliegenden Fall gegen den Rückgriff auf die Honorar-sätze der [X.]-Empfehlungen sprechen. Die [X.] haben unter Angebot von Sachverständigen- und Zeugenbeweis vorgetragen, dass es sich bei der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing ([X.]) um eine Interessenvertretung 30 - 12 - der Anbieterseite handele. Bei kleineren Regionalzeitungen im Raum [X.] seien als Erstabdruckhonorar 30 DM üblich, bei einer Mantellieferung 8 DM angemessen. Die Revision verweist weiter auf den Umstand, dass die vom Berufungsgericht herangezogenen [X.]-Empfehlungen der Jahre 1995 bis 1998 - anders als später die [X.]-Empfehlungen 2001 - keine ausdrückli-che Regelung für den Fall von [X.] enthielten. Dies könnte dafür sprechen, dass die früheren [X.]-Empfehlungen auf Fälle der vorliegenden Art nicht zugeschnitten sind. II[X.] Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden. Im neuen Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht mangels eigener Sach-kunde die Erhebung der beantragten Beweise nachzuholen haben. 31 Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm

Pokrant Schaffert Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 07.03.2002 - 210 C 583/01 - [X.], Entscheidung vom 20.08.2002 - 16 S 5/02 -