Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.05.2012, Az. I ZR 45/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

31. Mai 2012

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Missbräuchliche Vertragsstrafe
[X.] §
4 Nr.
11, §
8 Abs.
4; BGB §§
242 [X.], 307 Ba, 308 Nr.
1, §
309 Nr.
7a;
ZPO §
322 Abs.
1
a)
Die Frage, ob die Geltendmachung einer Vertragsstrafe rechtsmissbräuchlich ist, richtet sich nicht nach §
8 Abs.
4 [X.], sondern nach §
242 BGB.
b)
Die Rechtskraft der Entscheidung über den Unterlassungsanspruch hat grundsätzlich keine Bindungswirkung für die Frage, ob die Abmahnung be-gründet war.
c)
Die Vorschriften der §§
307, 308 Nr.
1, §
309 Nr.
7a BGB sind Marktverhal-tensregelungen im Sinne von §
4 Nr.
11 [X.].
[X.], Urteil vom 31. Mai 2012 -
I [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 16.
Februar 2012 durch [X.] Dr. Büscher, Pokrant, Prof.
Dr.
Schaffert, [X.] und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 2.
Zivilsenats des [X.] vom 24.
Februar 2011 unter Zu-rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des [X.]n gegen die Verurteilung nach dem Klageantrag zu
V (Abmahnkosten in Höhe von 1.192,60

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die [X.]en vertreiben über das [X.] Ersatz-
und Zubehörteile für ge-ländegängige Kraftfahrzeuge. Der Kläger benutzt dafür die [X.]seite
"4x4

.de". Im Jahr 2008
kam es zu einer ersten gerichtlichen Auseinander-setzung der [X.]en, nachdem der [X.] den Domainnamen
"4x4

.info" für sich hatte registrieren lassen.

1
-
3
-
Unter dem 21.
Januar 2009 mahnte der Kläger den [X.]n wegen [X.] fehlerhaften Widerrufsbelehrung und angeblich unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen ab. Am 17. Februar 2009 erwirkte der Kläger eine einstweilige Verfügung des [X.] gegen den [X.]n, die das Gericht durch Urteil vom 15. April 2009 bestätigte. Das Verfahren endete mit einer Unterwerfungserklärung des [X.]n vom 29.
April 2009.

Am 3.
April 2009 mahnte der Kläger den [X.]n erneut wegen seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen ab. Der [X.] gab daraufhin unter dem 14.
April 2009 eine Unterwerfungserklärung ab, in der er sich verpflichtete, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr als Unternehmer gegenüber Ver-brauchern bei der Abgabe von Angeboten zum Abschluss von Fernabsatzver-trägen und der Aufforderung zur Abgabe solcher Angebote eine Klausel zu verwenden, nach der dem Verkäufer "Mängel unverzüglich durch den Verbrau-seien. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung versprach der [X.] eine [X.] von 5.100

Unter dem 25.
September 2009 übersandte der [X.] einem Kunden ein mit Rechnung/Lieferschein bezeichnetes Schreiben mit folgendem Text:

Reklamationen müssen innerhalb zwei Wochen nach [X.] schriftlich erfolgen.

Zudem verwandte der [X.] im November 2009 in den in seinem [X.] angeführten Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter Nummer
4 folgende Klausel:

Der Kunde hat die empfangene Ware unverzüglich auf Richtigkeit, Vollständig-keit, Transportschäden, offensichtliche Mängel, Beschaffenheit und Eigenschaft hin zu untersuchen und zu prüfen. Dem Verkäufer sind Mängel unverzüglich 2
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4
-

tlich bestätigt werden.

Am 25.
November 2009 mahnte der Kläger den [X.]n wegen ver-meintlicher Verstöße gegen gesetzliche Bestimmungen in dessen [X.]auf-tritt im Hinblick auf die Widerrufsbelehrung und die Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen ab.

Der Kläger hat geltend gemacht, der [X.] habe die vereinbarte [X.] von 5.100

April 2009 zweimal verwirkt,
und zwar aufgrund des Schreibens vom 25.
September 2009 und der Klausel unter Nummer
4 der im [X.] im November 2009 angeführ-ten Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger
soweit für die [X.] noch von Bedeutung
die Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 10.200

b-mahnung vom 25.
November 2009 zum Gegenstand eines Unterlassungsbe-gehrens gemacht (Klageanträge zu
II bis IV) und die Zahlung der [X.] nach einem Streitwert von 50.000

verlangt (Klageantrag zu
V).

Das [X.] hat den [X.]n zur Zahlung der begehrten 10.200

nebst Zinsen verurteilt und dem Unterlassungsbegehren nach den [X.] und [X.] sowie im Wesentlichen auch nach dem Klageantrag zu
IV statt-gegeben. Die Abmahnkosten hat es dem Kläger nach einem Streitwert von 37.500

he von 1.192,60

Gegen die Verurteilung zur Zahlung der Vertragsstrafe und der [X.] hat der [X.] Berufung eingelegt. Die Verurteilung zur Unterlassung 6
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hat der [X.] hingenommen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.]n im Hinblick auf die Verurteilung zur Zahlung der Vertragsstrafe von

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwei-sung der Kläger beantragt, verfolgt der [X.] die vollständige Abweisung der Zahlungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Der [X.] habe zwei Verstöße gegen die Unterlassungserklärung vom 14.
April 2009 begangen und dafür
jeweils eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.100

s-bräuchlich. Der Anwendungsbereich des §
8 Abs.
4 [X.] beschränke sich auf gesetzliche Unterlassungs-
und Beseitigungsansprüche. Für vertragliche [X.] seien allein die allgemeinen Grundsätze des Rechtsmissbrauchs nach §
242 BGB maßgeblich. Aus diesen ergäben sich höhere Anforderungen an das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs als nach §
8 Abs.
4 [X.]. Die vom Beklag-ten aufgeführten Gesichtspunkte einer rechtswidrigen Mehrfachverfolgung, der Forderung unverhältnismäßig hoher Vertragsstrafen und der Annahme unver-hältnismäßig hoher Streitwerte sowie der unterlassenen Geltendmachung [X.] [X.]verstöße könnten den Einwand des [X.] gegen die geforderten Vertragsstrafen nicht begründen. Der Vortrag des [X.]n, die Klage diene nur dazu, ihn durch wirtschaftlichen Druck zur Übertragung des Domainnamens "4x4

.info" zu bewegen, nachdem die
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6
-
Klage des [X.] auf Übertragung dieses Domainnamens rechtskräftig abge-wiesen worden sei, genüge nicht für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs.

Auch hinsichtlich der vom [X.] zugesprochenen Abmahnkosten bleibe die Berufung erfolglos. Eine etwaige Rechtsmissbräuchlichkeit der
Ab-mahnung führe im vorliegenden Fall nicht zur Unbegründetheit der Klage auf Erstattung der Abmahnkosten. Der [X.] habe die Verurteilung zur Unter-lassung nicht mit der Berufung angefochten. Stehe im Verhältnis der [X.]en fest, dass die zugesprochenen Unterlassungsansprüche gegeben seien, könne auch die Abmahnung nicht mehr rechtsmissbräuchlich sein.

I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des [X.]n ist zu-lässig (dazu
II
1);
in der Sache hat sie überwiegend keinen Erfolg. Das [X.] hat dem Kläger zu Recht einen Betrag von 10.200

i-fachen Verstoßes gegen die Unterlassungserklärung vom 14.
April 2009 zuge-sprochen (dazu
II
2). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen hat indes die Verurteilung des [X.] zur Zahlung von Abmahnkosten keinen Bestand (dazu
II
3).

1. Die Revision des [X.]n ist
anders als die Revisionserwiderung meint
insgesamt zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision unbe-schränkt zugelassen. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keine ausdrückliche Beschränkung der Zulassung der Revision. In der Rechtspre-chung des [X.] ist zwar anerkannt, dass sich eine Eingrenzung der Zulassung der Revision auch aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (vgl. [X.], Urteil vom 12.
November 2003
XII
ZR
109/01, [X.], 1324). Das muss jedoch zweifelsfrei geschehen; die bloße Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision reicht nicht, um von einer nur beschränkten Zulas-sung des Rechtsmittels auszugehen (vgl. [X.], Urteil vom 19.
November 1991 14
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-
7
-

VI
ZR
171/91, [X.], 1039
f.; Urteil vom 18.
Dezember 2008
I
ZR
63/06, [X.], 515 Rn.
17 = [X.], 445
Motorradreiniger; Urteil vom 22.
April 2010
I
ZR
17/05, [X.], 1103 Rn.
15 = [X.], 1508

Pralinenform
II). Das Berufungsgericht hat in den Entscheidungsgründen aus-geführt, die Zulassung der Revision erfolge im Hinblick auf zwei Entscheidun-gen der Oberlandesgerichte [X.] und [X.] und zur Klärung der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Einforderung einer Vertragsstrafe rechts-missbräuchlich sei. Aus dem Gesamtzusammenhang der Ausführungen des Berufungsgerichts ergibt sich jedoch nicht mit der notwendigen Sicherheit, dass es die Revision nur beschränkt zulassen wollte. Es ist vielmehr davon auszuge-hen, dass das Berufungsgericht nur die maßgeblichen Gründe für die Zulas-sung der Revision genannt, nicht aber eine Beschränkung der Revision zum Ausdruck gebracht hat.

2. Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Vertragsstrafen in dem zugesprochenen Umfang verwirkt sind und ihre Ein-forderung nicht rechtsmissbräuchlich ist.

a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass auf der Grundlage der Unterlassungserklärung des [X.]n vom 14.
April 2009 ein [X.] zwischen den [X.]en zustande gekommen ist und der [X.] die vereinbarte Vertragsstrafe von 5.100

die Verwendung der Reklamationsklausel in dem Schreiben vom 25.
Septem-ber 2009 und der weiteren Reklamationsklausel in Nummer
4 der im [X.] im November 2009 bereitgehaltenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, verwirkt hat (§
339 BGB). Dagegen erinnert die Revision auch nichts.

b) Die Geltendmachung des Vertragsstrafeanspruchs ist nicht nach §
8 Abs.
4 [X.] unzulässig.
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-
8
-

Der Anwendungsbereich von §
8 Abs.
4 [X.] ist auf Beseitigungs-
und Unterlassungsansprüche nach §
8 Abs.
1 [X.] beschränkt. Auf vertragliche Ansprüche, insbesondere Zahlungsansprüche, ist die Vorschrift weder direkt noch entsprechend anwendbar (vgl. [X.], Urteil vom 1.
Juni 2006

I
ZR
167/03, [X.], 164 Rn.
11 = [X.], 67
Telefax-Werbung
II; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 30.
Aufl., §
8 Rn.
4.8; [X.] in Harte/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
8 Rn.
307; [X.].[X.]/[X.], §
8 Rn.
448; [X.] in Piper/[X.]/Sosnitza, [X.], 5.
Aufl., §
8 Rn.
157; offengelassen in [X.], Urteil vom 15.12.2011 -
I
ZR
174/10 Rn.
38 -
Bauheizgerät). [X.] Funktion des §
8 Abs.
4 [X.] ist es, als Korrektiv der weit gefassten [X.] nach §
8 Abs.
3 [X.] zu wirken (vgl. zu §
13 Abs.
5 [X.] aF [X.], Urteil vom 6.
April 2000
I
ZR
76/98, [X.]Z 144, 165, 168
f.
[X.] Mehrfachverfolgung; zu §
8 Abs.
4 [X.] Fezer/Büscher, [X.], 2.
Aufl., §
8 Rn.
281; [X.], [X.]rechtliche Ansprüche und Verfah-ren, 10.
Aufl., Kap.
13 Rn.
47a). Diese Gläubigermehrheit besteht aber nicht, wenn sich ein Wettbewerber gegenüber einem bestimmten Mitbewerber zu [X.] vertragsstrafebewehrten Unterlassung verpflichtet hat. Es stellt daher keine Regelungslücke dar, wenn die Erhebung derartiger Ansprüche nur durch die allgemeinen Grenzen des §
242 BGB beschränkt ist.

c) Die Frage, ob die Geltendmachung einer Vertragsstrafe aufgrund der Unterlassungserklärung eines Mitbewerbers rechtsmissbräuchlich ist, beurteilt sich somit nach den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben (§
242 BGB). Umstände, die im Rahmen des §
8 Abs.
4 [X.] einen [X.] begründen, können dabei herangezogen werden, soweit sie auch im Zusammenhang mit der Vereinbarung der Vertragsstrafe stehen. Danach hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht den Einwand des [X.] gegen die Forderung der Vertragsstrafen unter dem Blickwinkel der 20
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-
rechtswidrigen Mehrfachverfolgung, der Forderung unverhältnismäßig hoher Vertragsstrafen, der Annahme unverhältnismäßig hoher Streitwerte und der unterlassenen Geltendmachung abgemahnter [X.]verstöße zurückge-wiesen.

[X.]) Derartige Verhaltensweisen, die der gerichtlichen Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungs-
und Beseitigungsansprüche nach §
8 Abs.
4 [X.] entgegenstehen können (vgl. [X.], Urteil vom 17.
November 2005

I
ZR
300/02, [X.], 243 Rn.
16 = [X.], 354
[X.]; Urteil vom 22.
Oktober 2010
I
ZR
58/07, [X.], 454 Rn.
19 = [X.], 640

Klassenlotterie), können die Forderung von Vertragsstrafen nur ausschließen, soweit sie für die Abgabe der Unterwerfungserklärung ursächlich waren oder mit ihr jedenfalls im Zusammenhang stehen. Dabei
wird teilweise angenommen, dass ein aufgrund missbräuchlicher Abmahnung abgeschlossener [X.] nach §
314 BGB aus wichtigem Grund gekündigt und der Gel-tendmachung von Vertragsstrafen schon vor der Kündigung der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach §
242 BGB entgegengehalten werden kann (vgl. OLG [X.], [X.] 2011, 196, 198
f.; [X.] in [X.]/[X.] [X.]O §
8 Rn.
4.6; [X.].[X.]/[X.], §
8 Rn.
479; vgl. auch Fezer/Büscher [X.]O §
8 Rn.
298). Im Streitfall ist der Frage, ob
und gegebenenfalls unter wel-chen Voraussetzungen
der Einwand des Rechtsmissbrauchs einem Vertrags-strafeanspruch mit Erfolg entgegengehalten werden kann, wenn der ihm zu-grundeliegende [X.] aufgrund einer missbräuchlichen [X.] zustande gekommen ist, jedoch nicht nachzugehen. Nach den Feststel-lungen des Berufungsgerichts
liegt kein Fall des Rechtsmissbrauchs vor. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

bb) Das Berufungsgericht hat die Verurteilung zur Zahlung von [X.] aufrechterhalten, soweit sie auf der [X.] vom 22
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-
10
-
14.
April 2009 beruht. Die dieser zugrundeliegende
Unterwerfungserklärung gab der [X.] nach der Abmahnung des [X.] vom 3.
April 2009 ab. Zu diesem [X.]punkt verfügte der Kläger über keine andere Unterlassungserklä-rung des [X.]n im Hinblick auf den mit der Abmahnung vom 3.
April 2009 aufgegriffenen [X.]verstoß (Pflicht zur unverzüglichen schriftlichen Mängelanzeige). Dieser [X.]verstoß ist auch nicht Gegenstand der vom Kläger erwirkten einstweiligen Verfügung des [X.]s [X.]
I vom 17.
Februar 2009 und des diese bestätigenden Urteils vom 15.
April 2009 sowie der im [X.] daran vom [X.]n am 29.
April 2009 dem Kläger über-sandten "Unterlassungserklärung anstatt Abschlusserklärung". Letztere beruhte zudem nicht auf einer Abmahnung des [X.], sondern auf dem Bestreben des [X.]n, die Entscheidung des [X.]s [X.]
I als endgültige Regelung anzuerkennen und dadurch ein Verfahren in der Hauptsache zu [X.].

Die von der Revision als missbräuchlich gerügte Forderung unverhält-nismäßig hoher Vertragsstrafen, Annahme unverhältnismäßig hoher Streitwerte und unterlassene Geltendmachung abgemahnter [X.]verstöße bezie-hen sich demgegenüber auf die Abmahnung vom 25.
November 2009 und auf die nachfolgende Klageerhebung. Dieses Verhalten konnte deshalb von [X.] keinen Einfluss auf die Abmahnung vom 3.
April 2009 und den daraufhin erfolgten Abschluss des [X.]s im April 2009 haben. Auch von einer rechtsmissbräuchlichen Mehrfachverfolgung konnte jedenfalls bis zur
Ab-gabe der Unterwerfungserklärung am 14.
April 2009 keine Rede sein. Die Revi-sion bezieht sich auch dafür in erster Linie auf die sehr viel spätere Abmahnung vom 25.
November 2009.

cc) Das Berufungsgericht hat ferner ohne Rechtsfehler einen [X.] im Hinblick auf den Vortrag des [X.]n verneint, die vorliegende 24
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-
Klage diene nur dem sachfremden Ziel, ihn durch wirtschaftlichen Druck zur Übertragung des für ihn eingetragenen Domainnamens "4x4

.info" zu
bewegen.

(1) Das Berufungsgericht hat
in Übereinstimmung mit dem [X.]
angenommen, es sei nicht zu beanstanden, wenn sich der Kläger erst nach Beginn der Auseinandersetzung um den Domainnamen entschlossen ha-be, den [X.]auftritt des [X.]n auf [X.]verstöße zu prüfen. Der Umstand, dass die [X.] Anlass hierzu gewesen sei, lasse nicht den Schluss zu, die nachfolgenden Abmahnungen hätten allein oder überwie-gend dem Ziel gedient, den [X.]n durch Aufbau finanziellen Drucks doch noch zur Übertragung des
Domainnamens zu zwingen. Insoweit könne nichts anderes gelten als für eine Abmahnung, die eine "Retourkutsche" auf eine vor-herige Abmahnung des nun abgemahnten Mitbewerbers sei und bei der dieser Umstand allein nicht die Annahme rechtfertige, sie sei rechtsmissbräuchlich. Auch aus dem Vortrag in der Klageschrift und den Äußerungen des [X.] in der [X.]schrift "T.

[X.]

" ergebe sich keine derartige Zielsetzung.
Diese Würdigung des Berufungsgerichts lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision wendet sich hiergegen auch nicht.

(2) Dem Berufungsgericht ist schließlich auch kein Rechtsfehler im Zu-sammenhang mit der Würdigung des
vom Kläger bestrittenen
Vortrags des [X.]n unterlaufen, der Prozessbevollmächtigte des [X.] habe am 18.
März 2009 im Verfügungsverfahren vor dem [X.] [X.]
I erklärt:

"Die Geschäftsbedingungen des [X.]n enthalten noch viele rechtswidrige Formulierungen. Ich werde immer wieder abmahnen. Weitere Abmahnungen unterbleiben nur, wenn [X.] ([X.]r)
seine Domainrechte nicht weiterver-

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12
-
Nach Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigen diese Äußerungen nicht die Annahme, mit der Geltendmachung der Vertragsstrafe werde überwie-gend das Ziel der Übertragung des Domainnamens verfolgt und nicht das Ziel, den [X.]n als Unterlassungsschuldner zur zukünftigen Beachtung seiner Verpflichtungen anzuhalten und den Kläger der Notwendigkeit des [X.] zu entheben.
Zudem habe der [X.] die Unterwerfungserklä-rung in Kenntnis der Äußerungen des Klägervertreters am 18.
März 2009 abge-geben, weil ihm die Kenntnis seiner Prozessbevollmächtigten zuzurechnen sei. Er könne sich schon aus diesem Grund nicht auf einen Rechtsmissbrauch beru-fen. Auch diese Erwägungen des Berufungsgerichts lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

Mit der Unterwerfungserklärung soll in der Regel auch ein möglicher Streit zwischen [X.] und Abgemahntem darüber vermieden werden, ob das beanstandete Verhalten wettbewerbsrechtlich unlauter ist und einen Un-terlassungsanspruch begründet (vgl. [X.], Urteil vom 26.
September 1996

I
ZR
194/95, [X.]Z 133, 331, 333
Altunterwerfung
II; Urteil vom 10.
Juni 2009
I
ZR
37/07, [X.], 167 Rn.
21 = [X.], 100
Unrichtige Auf-sichtsbehörde). Dies gilt auch für die Frage, ob der Unterlassungsanspruch, der Gegenstand der Abmahnung vom 3.
April 2009 ist, wegen Rechtsmissbrauchs gerichtlich nicht durchsetzbar ist. Da dem [X.]n die Kenntnis seiner Pro-zessbevollmächtigten von der Äußerung des Prozessbevollmächtigten des [X.] vom 18.
März 2009 nach §
166 Abs.
1 BGB zuzurechnen ist, hat er die Unterwerfungserklärung vom 14.
April 2009 in Kenntnis dieser Äußerung abge-geben und kann sich hierauf zur Begründung des Rechtsmissbrauchs nicht (mehr) berufen.

Entgegen der Ansicht der Revision ändert an diesem Ergebnis auch der Umstand nichts, dass der Einwand des Rechtsmissbrauchs von Amts wegen zu 28
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berücksichtigen ist. Das hindert den Abgemahnten nicht, sich zur Streitbeile-gung wirksam im Rahmen des [X.] zu verpflichten (vgl. zur Wirksamkeit eines Vergleichs [X.], Urteil vom 2.
Juli 1999
V
ZR
135/98, NJW 1999, 3113). Andernfalls wäre eine außergerichtliche Streitbeilegung durch [X.] eines [X.] für den Abmahnenden mit Unsicherheiten belastet, die dem Sinn und Zweck einer solchen Vereinbarung zuwiderliefen, eine gerichtliche Auseinandersetzung über den Unterlassungsanspruch zu [X.].

3. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein [X.] des [X.] auf die vom [X.] zuerkannten Kosten für die Ab-mahnung vom 25.
November 2009 allerdings nicht bejaht werden.

a) Nach §
12 Abs.
1 Satz
2 [X.] können Abmahnkosten ersetzt verlangt werden, soweit
die Abmahnung begründet und berechtigt war. Begründet war die Abmahnung, wenn ihr ein Unterlassungsanspruch zugrunde lag (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Januar 2009
I
ZR
139/07, [X.], 502 Rn.
11 = [X.], 441
pcb). Dieser muss dem Gläubiger im [X.]punkt der [X.] haben (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Oktober 2010
I
ZR
4/06, [X.]Z 187, 231 Rn.
12
Millionen-Chance
II).

[X.]) Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass ein [X.] für rechtsmissbräuchliche Abmahnungen nicht [X.]. Es meint aber, im Streitfall führe eine etwaige Rechtsmissbräuchlichkeit der Abmahnung nicht zur Unbegründetheit der Klage auf Erstattung der [X.], weil der [X.] seine Verurteilung zur Unterlassung nicht mit der Berufung angegriffen habe und deshalb im Verhältnis der [X.]en auch die Abmahnung nicht als rechtsmissbräuchlich eingestuft werden könne. Jedenfalls verhalte sich der [X.] widersprüchlich, wenn er sowohl gegen den Unter-31
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14
-
lassungsanspruch als auch gegen den Anspruch auf Erstattung der [X.] zunächst den Einwand des Rechtsmissbrauchs erhebe, dann aber die Verurteilung zur Unterlassung hinnehme und den [X.] allein gegen die Verurteilung zur Erstattung der Abmahnkosten aufrechterhalte.

bb) Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

(1) Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass für den Rechtsstreit über den Ersatz der Abmahnkosten nicht schon aufgrund der Rechtskraft der Entscheidung über das Bestehen des Unterlassungsanspruchs davon auszugehen ist, dass die Abmahnung in dem Umfang begründet war, in dem das [X.] dem Unterlassungsbegehren stattgegeben hat.

Zwar besteht eine der Wirkungen der Rechtskraft gemäß §
322 Abs.
1 ZPO in
der Bindung des Gerichts an die Vorentscheidung, wenn die im ersten Prozess rechtskräftig entschiedene Rechtsfolge im zweiten Prozess eine Vor-frage darstellt. Die Bestimmung des §
322 Abs.
1 ZPO setzt aber der [X.] eines Urteils bewusst in der Weise enge Grenzen, dass diese sich auf den unmittelbaren Gegenstand des Urteils, das heißt die Rechtsfolge beschränkt, die den Entscheidungssatz bildet, nicht aber auf einzelne Urteilselemente, tat-sächliche Feststellungen und rechtliche Folgerungen, auf denen
die betroffene Entscheidung aufbaut (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Juni 2003
I
ZR
269/00, NJW 2003, 3058, 3059). Dementsprechend wird das Bestehen oder Nichtbestehen eines Unterlassungsanspruchs nicht dadurch präjudiziert, dass die Schadens-ersatzklage mangels Erweislichkeit der Verletzung rechtskräftig abgewiesen worden ist. Beide Ansprüche betreffen unterschiedliche Handlungen. Der Scha-densersatzanspruch stützt sich auf die geschehene Verletzungshandlung, [X.] es beim Unterlassungsanspruch um in der Zukunft liegende Verletzungs-34
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15
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handlungen geht (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Mai 2002
I
ZR
45/01, [X.]Z 150, 377, 383
Faxkarte). Diese Überlegungen gelten entsprechend für das [X.] zwischen rechtskräftig zuerkanntem Unterlassungsanspruch und Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten. Mit dem Urteil über den in die Zukunft ge-richteten Unterlassungsanspruch wird eine Entscheidung über dessen [X.] oder Nichtbestehen zum [X.]punkt des Schlusses der mündlichen Verhand-lung getroffen, auf die das Urteil ergeht. Die
Entscheidung über den Verbotsan-trag besagt aber nichts über die Begründetheit

des Unterlassungsanspruchs im [X.]punkt der
regelmäßig vor Rechtshängigkeit erfolgenden
Abmahnung. Die Rechtskraft des Unterlassungsurteils erstreckt sich daher nicht auf das Vorlie-gen des Unterlassungsanspruchs im [X.]punkt der vorprozessualen [X.].

Für dieses Ergebnis spricht ein Vergleich mit der [X.] von anderen Leistungsurteilen. So entfaltet die rechtskräftige Verurteilung zur [X.] zwar Bindungswirkung in einem Folgeprozess, für den es als Vorfrage darauf ankommt, ob die zur Herausgabe verurteilte [X.] die Herausgabe ver-weigern darf. Diese Bindung besteht in zeitlicher Hinsicht aber allenfalls ab dem [X.]punkt der Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs im Vorprozess und nicht für die [X.] vor Rechtshängigkeit (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Juli 2005

X
ZR
109/03, [X.], 63, 64). Um das Bestehen des [X.] vor Rechtshängigkeit des [X.] geht es aber auch bei der Frage, ob die Abmahnung begründet ist.

Gegen eine Erstreckung der rechtskräftigen Entscheidung über den [X.] über den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten, in dem das Bestehen des Unterlassungsanspruchs zum [X.]-punkt der Abmahnung Vorfrage ist, sprechen auch prozessökonomische Grün-de. Der [X.] kann an der Frage, ob er zur Unterlassung verpflichtet ist, nur 37
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geringes Interesse haben, etwa weil er das beanstandete Verhalten ohnehin nicht fortsetzen will, oder ihm kann
das Prozesskostenrisiko im Hinblick auf eine Fortführung des Prozesses über das Unterlassungsbegehren in der [X.] zu hoch erscheinen, während er allein die Abwehr des Anspruchs auf Ersatz der Abmahnkosten weiterverfolgen will (vgl. auch [X.]Z 150, 377, 383

Faxkarte).

(2) Im Übrigen durfte das Berufungsgericht
aber
auch aus dem Umstand, dass der [X.] seine Verurteilung zur Unterlassung nicht angegriffen hat, keine nachteiligen Folgerungen für den [X.] des [X.]n hinsichtlich der Abmahnkosten ziehen. Es ist
grundsätzlich
das Recht einer un-terlegenen [X.], innerhalb der Grenzen der Rechtskraft ihr Rechtsmittel so zu beschränken, wie sie es für zweckmäßig hält. Der [X.] hat in der [X.] vorgetragen, er habe die Berufung allein im Hinblick auf das Kostenrisiko beschränkt. Da die [X.]verstöße, die den [X.] zugrunde gelegen hätten, offensichtlich seien und ohnehin nicht hätten fortgesetzt werden sollen, habe er sich dazu entschlossen, den Antrag auf Abweisung des Unterlassungsbegehrens nicht weiterzuverfolgen. Das [X.] hat mit der gegenteiligen Würdigung, die Abmahnung könne nicht mehr als rechtsmissbräuchlich eingestuft werden und der [X.] habe sich widersprüchlich verhalten, diesem rechtsfehlerhaft den Einwand des [X.]s im Hinblick auf den Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten abge-schnitten.

b) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsge-richts vermag der Senat die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit der [X.] vom 25.
November 2009 nicht abschließend selbst zu beurteilen. Von der erforderlichen umfassenden Feststellung aller Umstände, die für die Prüfung der Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit erheblich sind, hat das Berufungsge-39
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richt
von seinem Standpunkt folgerichtig
bisher abgesehen. Die Verurteilung des [X.]n zur Zahlung von Abmahnkosten hat daher keinen Bestand
(§§
561, 562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).

[X.]. Bei seiner neuen Entscheidung wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben:

1. Sofern das Berufungsgericht einen Anspruch auf Erstattung der [X.] nicht bereits unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs verneint, wird es feststellen müssen, ob dem Kläger zum [X.]punkt der [X.] am 25.
November 2009 ein Unterlassungsanspruch wegen der darin [X.] Verhaltensweisen gegen den [X.]n zustand. Ein solcher [X.] kann sich im Streitfall aus §
8 Abs.
1, §§
3, 4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit verschiedenen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (etwa §§
307, 308 Nr.
1, §
309 Nr.
7a, §§
312c und d, §§
355, 475 Abs.
1 Satz
1, §
477 BGB) ergeben.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Bestimmungen des §
475 Abs.
1 Satz
1 BGB über den Gewährleistungsausschluss, des §
477 Abs.
1 BGB über die Garantieerklärung und der §§
312c, 355 BGB über die Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen Marktverhaltensregelungen (vgl. [X.], Urteil vom 31.
März 2010
I
ZR
34/08, [X.], 1117 Rn.
24
ff. = [X.], 1475
Gewährleistungsausschluss im [X.] zu §
475 Abs.
1 Satz
1 BGB; Urteil vom 14.
April 2011
I
ZR
133/09, [X.], 638 Rn.
22 = [X.], 866
Werbung mit Garantie zu §
477 Abs.
1 BGB; Urteil vom 29.
April 2010
I
ZR
66/08, [X.], 1142 Rn.
14 und 22 = [X.], 1517
Holzhocker zu §§
312c, 355 BGB). Da es sich bei §
312d BGB lediglich 41
42
43
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18
-
um eine spezielle Regelung des Widerrufsrechts des Verbrauchers bei [X.] handelt, ist diese Vorschrift ebenso wie §
355 BGB eine Markt-verhaltensregelung.

Der Kläger stützt die Abmahnung gegen Klauseln der Widerrufsbeleh-rung und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des [X.]n teilweise auf Verstöße gegen §§
312c und d BGB sowie §
475 Abs.
1 Satz
1 BGB in Verbin-dung mit §
4 Nr.
11 [X.] (etwa bei den unter 2
a bis
c, 3 und 4
a und b sowie 4
e der landgerichtlichen Urteilsformel angeführten Klauseln). Zum Teil kommt aber auch eine Kontrolle anhand der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbu-ches über die Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach §§
307, 308 Nr.
1, §
309 Nr.
7a BGB in Betracht. Dies gilt etwa für die Klauseln:

"Für einen Teil der Waren besteht keine Vorratshaltung, der Käufer hat kein

"Ansprüche, insbesondere eine verschuldensunabhängige Haftung, ist ausge-schlossen. Für Schäden, die nicht an der Ware selbst entstanden sind, haftet der Verkäufer nur bei Vorsatz, bei grober Fahrlässigkeit des Inhabers, deren [X.] und bei schuldhafter Verletzung von Leben, Körper, Gesund-heit";

"Nicht ersetzt werden jedoch Wertminderung des Kaufgegenstandes, entgan-gener Gewinn, Abschleppkosten und Wageninhalt sowie Ladung. [X.] aus Unmöglichkeit der Leistung, Forderungsverletzung, [X.] bei Vertragsschluss oder unerlaubter Handlung sind sowohl gegen den Verkäufer als auch gegen dessen Erfüllungs-/Verrichtungsgehilfen ausge-schlossen, soweit nicht vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln vorliegt".

b) Der Senat hat bislang nicht entschieden, ob auch die Vorschriften der §§
307 bis 309 BGB als Marktverhaltensregelungen anzusehen sind.

Diese Frage ist jedenfalls im Hinblick auf die Anwendung der [X.] der §§
307, 308 Nr.
1, §
309 Nr.
7a BGB auf die im Streitfall verwendeten Geschäftsbedingungen zu bejahen. Die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen widerspricht regelmäßig den Erfordernissen fachlicher 44
45
46
-
19
-
Sorgfalt (vgl. [X.], [X.], 1117 Rn.
17
Gewährleistungsausschluss im [X.]). Die hier in Rede stehenden Verstöße gegen §§
307, 308 Nr.
1, §
309 Nr.
7a BGB sind auch geeignet, die wirtschaftlichen
Interessen des [X.] spürbar zu beeinflussen. Trotz ihrer Unwirksamkeit [X.] Vertragsklauseln, die gegen Verbote des §
308 Nr.
1 BGB ([X.] Lieferfrist), §
307 BGB (unangemessene Benachteiligung durch pauschale Abbedingung verschuldensunabhängiger Haftung) und §
309 Nr.
7a BGB (Haftungsausschluss für fahrlässig verursachte Körperschäden) verstoßen, Verbraucher davon abhalten, berechtigte Ansprüche gegen
den Verwender geltend zu machen.

Die Anerkennung dieser Bestimmungen aus dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen als Marktverhaltensregelungen im Sinne von §
4 Nr.
11 [X.] ist auch mit dem Unionsrecht vereinbar. Die Richtlinie über unlautere [X.] hat in ihrem Anwendungsbereich (Art.
3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des [X.] geführt (vgl. Art.
4 der Richtlinie; [X.], Urteil vom 14.
Januar 2010
304/08, [X.], 244 Rn.
41 = [X.], 232
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.]/[X.]). Sie regelt die Frage der Unlauterkeit von [X.] im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrau-chern abschließend ([X.], Urteil vom 23.
April 2009
261/07 und 299/07, [X.]. 2009, 949 = [X.], 599 Rn.
51
VTB/[X.]). [X.] kann ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach §
4 Nr.
11 [X.] grundsätzlich nur noch begründen, wenn die betreffenden Regelungen
hier die Bestimmungen der §§
307, 308 Nr.
1, §
309 Nr.
7a BGB

eine Grundlage im Unionsrecht haben (vgl. Erwägungsgrund
15 Satz
2 der Richtlinie 2005/29/[X.]; vgl. auch [X.], [X.], 1117 Rn.
16
[X.] im [X.]). Das ist vorliegend der Fall. Die in Rede [X.]
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20
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henden Klauseln haben ihre Grundlage in der Nr.
1 Buchst.
a des Anhangs der Richtlinie 93/13/[X.] über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen.

Das Verbot des §
309 Nr.
7a BGB entspricht der Richtlinie 93/13/[X.]. Nach Art.
3 Abs.
3 dieser Richtlinie enthält der Anhang eine als Hinweis die-nende und nicht erschöpfende Liste der Klauseln, die für missbräuchlich erklärt werden können. Die Bestimmungen der §§
307 und 308 Nr.
1 BGB finden in der Generalklausel des Art.
3 Abs.
1 RL
93/13/[X.] ihre unionsrechtliche Grundla-ge. Danach bestehen keine Zweifel, dass eine pauschale Abbedingung ver-schuldensunabhängiger Haftung des Verwenders im Sinne von Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner zum Nachteil des Verbrauchers verursacht. Auch eine Klausel, die dem Verwender eine unbestimmt lange Frist für die Erbringung seiner Leis-tungen vorbehält und dadurch Schadensersatzansprüche oder Rücktrittsrechte der Kunden wegen Verzögerung der Lieferung ausschließen will, ist mit Art.
3 Abs.
1 RL
93/13/[X.] unvereinbar. Die Anwendung von §
4 Nr.
11 [X.] in Verbindung mit §
308 Nr.
1 BGB auf eine solche Klausel steht mit dem [X.] ebenfalls in Einklang.

2. Die Höhe der gegebenenfalls zu erstattenden Abmahnkosten wird das Berufungsgericht nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung, den das [X.] mit 42.500

bestimmen haben (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Dezember 2009
I
ZR
149/07, [X.], 744 Rn.
52 = [X.], 1023
Sondernewsletter). Das [X.], auf dessen Berechnung das Berufungsgericht stillschweigend Bezug ge-nommen hat, hat der Berechnung der Abmahnkosten dagegen
unzutreffend

den aus seiner Sicht begründeten Teil des Gegenstandswerts der Abmahnung 48
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21
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zugrunde gelegt (37.500

Gebührensatz eine erstattungsfähige Gebühr von 1.192,60

Büscher
Pokrant
Schaffert

Kirchhoff
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.07.2010 -
17 O 136/10 -

O[X.], Entscheidung vom 24.02.2011 -
2 [X.] -