Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.12.2011, Az. I ZR 174/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I
ZR
174/10
Verkündet am:
15. Dezember 2011
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Bauheizgerät
[X.] § 8 Abs. 4
a)
Schlägt der Abmahnende dem wegen eines [X.]verstoßes [X.] in einer vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung für jeden Fall der Zuwiderhandlung das Versprechen einer Vertragsstrafe vor, die unabhängig von einem Verschulden verwirkt sein soll, kann dies ein An-haltspunkt dafür
sein, dass die Geltendmachung des Unterlassungsan-spruchs missbräuchlich und nach §
8 Abs.
4 [X.] unzulässig ist.
b)
Die Abmahnung wegen eines [X.]verstoßes ist nicht allein deshalb missbräuchlich und nach § 8 Abs. 4 [X.] unzulässig, weil eine frühere Ab-mahnung wegen eines gleichartigen [X.]verstoßes missbräuchlich und nach § 8 Abs. 4 [X.] unzulässig war und sich die spätere Abmahnung ausdrücklich auf die frühere Abmahnung bezieht.
[X.], Urteil vom 15. Dezember 2011 -
I [X.] -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 15. Dezember
2011 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Born-kamm und [X.], Dr. Schaffert
und
Dr.
Koch

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 17. August 2010 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien vertreiben Bauheizgeräte
und Industriestaubsauger.
Die Beklagte warb am 13. Juli 2009 auf der [X.]plattform [X.] für ein
Bauheizgerät. Die Klägerin mahnte die Beklagte wegen dieser Werbung am
20.
Juli 2009 ab. Sie warf der [X.] zahlreiche [X.]verstöße vor; unter anderem
beanstandete
sie, dass die Werbung die Angabe "2 Jahre Ga-rantie"
enthielt, ohne den Inhalt der Garantie zu erläutern. Die Beklagte gab am
3.
August 2009 nicht die von der Klägerin vorformulierte, sondern eine modifi-zierte
strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung
ab. Die aus einem Gegenstandswert von 30.000

Kosten der (anwaltlichen) [X.]
in Höhe von 1.005,40

zahlte sie nicht.
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3

-
3
-
Am 8. August 2009 warb die Beklagte bei [X.] für einen Industriestaub-sauger. Die Werbung enthielt erneut die nicht näher erläuterte Angabe "2 Jahre Garantie".
Auf die Abmahnung der Klägerin vom 17. August 2009 gab die [X.] keine Unterlassungsverpflichtungserklärung
ab. Sie zahlte auch nicht die Abmahnkosten in Höhe von 911,80

Daraufhin erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte eine
einstweilige Ver-fügung. Sie
forderte die Beklagte am 7. Oktober 2009
ohne Erfolg zur Abgabe einer Abschlusserklärung und Zahlung der Kosten des [X.] in .
Die Klägerin nimmt
die Beklagte auf Erstattung der Kosten der
beiden Abmahnschreiben und des
[X.]
sowie auf Unterlassung von
Werbung
in Anspruch, die -
wie die Werbung vom 8. August 2009
-
die Angabe "2 Jahre Garantie"
enthält, ohne den
Inhalt der Garantie zu erläutern. Die [X.] hat der Klägerin die
Kosten des ersten Abmahnschreibens in Höhe
von errechnet aus
einem Gegenstands. Inso-weit haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht
hat die
Klage abgewiesen ([X.], [X.], 196). Mit ihrer
vom [X.]
zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte
bean-tragt, verfolgt die Klägerin
ihre
Klageanträge weiter.
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4
-
Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht
hat angenommen,
die erhobenen
Ansprüche seien nicht begründet, weil die Klägerin die Unterlassungsansprüche mit den beiden Abmahnungen und der Klage missbräuchlich
geltend gemacht habe. Dazu hat es
ausgeführt:
Die Abmahnung vom 20. Juli 2009 sei als missbräuchlich im Sinne des §
8 Abs.
4 [X.] anzusehen. Die konkreten Umstände der Rechtsverfolgung ließen in ihrer Gesamtschau nur den Schluss zu, dass die Abmahnung in erster Linie dazu gedient habe, Ansprüche auf Ersatz
von Aufwendungen und Zahlung von Vertragsstrafen gegen die Beklagte entstehen zu lassen. Die zweite Ab-mahnung vom 17. August 2009 baue auf der ersten Abmahnung vom 20. Juli 2009 auf und teile daher deren missbräuchlichen Charakter.
Da die zweite Ab-mahnung missbräuchlich gewesen sei, sei auch das nachfolgende Verfahren der einstweiligen Verfügung missbräuchlich gewesen, so dass die Klägerin von der [X.] auch nicht die Erstattung der Kosten des [X.] vom 7. Oktober 2009 verlangen könne. Der geltend gemachte [X.] bestehe nicht. Einem gesetzlichen Unterlassungsanspruch aus §
8 Abs.
1 Satz
1 und Abs.
3 Nr.
1, §§
3, 4 Nr.
11 [X.], §
477 Abs.
1 Satz
2 BGB stehe ebenso wie einem vertraglichen Unterlassungsanspruch aus einem der Unterwerfungserklärung vom 3. August 2009 entsprechenden Unterwerfungs-vertrag der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Auf die [X.] vom 3. August 2009 könne sich die Klägerin auch deshalb nicht stüt-zen, weil nicht ersichtlich sei, dass ein entsprechender Unterlassungsvertrag zustande gekommen sei.

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5
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I[X.] Die Revision der [X.] hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Klägerin weder die Erstat-tung der Kosten der Abmahnungen
vom 20.
Juli 2009 (dazu 1) und vom 17.
August 2009 (dazu 2) sowie
des [X.] vom 7. Oktober 2009 (dazu 3) noch Unterlassung der Werbung mit einer zweijährigen Garantie (da-zu
4) verlangen kann.
1.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten der ersten Abmahnung vom 20. Juli 2009.
Der Abmahnende kann vom Abgemahnten nach §
12 Abs.
1 Satz
2 [X.] den Ersatz
der erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit die Ab-mahnung berechtigt ist. Die Abmahnung vom 20. Juli 2009 war nicht berechtigt, weil die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs nach den
rechtsfehler-freien Feststellungen des Berufungsgerichts im Sinne des §
8 Abs.
4 [X.] missbräuchlich war.
a) Nach §
8 Abs.
4 [X.] ist die Geltendmachung der in §
8 Abs.
1 [X.] bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung wegen einer nach §
3 [X.] oder §
7 [X.] unzulässigen geschäftlichen Handlung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz
von Aufwendungen oder Kosten der [X.] entstehen zu lassen.
Diese Regelung gilt nicht nur für die gerichtliche, sondern auch für die außergerichtliche Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs und damit insbesondere für die Abmahnung (vgl. zu §
13 Abs.
5 [X.] aF [X.], Urteil vom 20. Dezember 2001 -
I [X.], [X.], 715, 717 = [X.], 977 -
Scanner-Werbung;
Urteil vom 17. Februar 2002
I
ZR
241/99, 9
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[X.]Z 149, 371, 373 -
Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Eine im Sinne des §
8 Abs.
4 [X.] missbräuchliche Abmahnung ist nicht berechtigt im Sinne des §
12 Abs.
1 Satz
2 [X.] und begründet keinen Anspruch auf Ersatz
der Aufwendungen ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 30. Aufl., §
8 [X.] Rn.
4.6; Fezer/Büscher, [X.], 2.
Aufl., §
8 Rn.
298; [X.].[X.]/[X.], §
8 Rn.
479; [X.], [X.]rechtliche Ansprüche und Verfahren, 10.
Aufl., [X.]. 13 Rn.
53).
Bei der Anwendung des §
8 Abs.
4 [X.] ist zu berücksichtigen, dass dieser Regelung neben der Aufgabe der Bekämpfung von Missbräuchen bei der Verfolgung von [X.]verstößen auch die Funktion eines Korrektivs ge-genüber der weit gefassten Anspruchsberechtigung nach §
8 Abs.
3 [X.] zu-kommt. Nach §
8 Abs.
3 [X.] kann ein und derselbe [X.]verstoß durch eine Vielzahl von Anspruchsberechtigten verfolgt werden. Dies erleichtert zwar die im Interesse der Allgemeinheit liegende Rechtsverfolgung; die Fülle der Anspruchsberechtigten kann aber den Anspruchsgegner in erheblichem Maße belasten, so insbesondere dadurch, dass der [X.]verstoß zum Gegenstand mehrerer Abmahnungen und gerichtlicher Verfahren gemacht wer-den kann. Umso wichtiger ist es, dass die Regelung des §
8 Abs.
4 [X.] immer dann eine Handhabe bietet, wenn wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Besei-tigung oder Unterlassung missbräuchlich geltend gemacht werden, [X.] wenn sachfremde Ziele die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung darstellen
(vgl. zu §
13 Abs.
5 [X.] aF [X.], Urteil vom 6. April 2000 -
I [X.], [X.]Z 144, 165, 169 f. -
Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; Urteil vom 5. Oktober 2000 -
I [X.], [X.], 260, 261 = [X.], 148 -
Vielfachabmahner).
Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfäl-tige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände.
Dabei ist vor 14
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7
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allem auf das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße abzustellen. Zu berücksichtigen sind aber auch die Art und Schwere des [X.]verstoßes sowie das Verhalten des Schuldners nach dem Verstoß. Auch das Verhalten sonstiger Anspruchsberechtigter kann in die [X.] einzubeziehen sein (vgl. [X.]Z 144, 165, 170 -
Missbräuchliche Mehrfachverfolgung, [X.]).
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, nach diesen Maßstäben sei die Abmahnung vom 20. Juli 2009 als missbräuchlich im Sinne des §
8 Abs.
4 [X.] anzusehen. Die konkreten Umstände der Rechtsverfolgung ließen in ihrer Gesamtschau nur den Schluss zu, dass die Abmahnung in erster Linie dazu gedient habe, Ansprüche auf Ersatz
von Aufwendungen und Zahlung von [X.]n gegen die Beklagte entstehen zu lassen. Die gegen diese Beurtei-lung gerichteten [X.] der Revision haben keinen Erfolg.
aa) Einen deutlichen Hinweis darauf, dass für die Klägerin die Generie-rung von Ansprüchen auf Zahlung von Vertragsstrafen im Vordergrund stand, hat das Berufungsgericht darin gesehen, dass die Vertragsstrafe nach der von ihr
vorformulierten Erklärung unabhängig von einem Verschulden für jeden Fall der Zuwiderhandlung entrichtet werden sollte. Die Regelung zum Ausschluss des Verschuldens sei zudem so in die Unterwerfungserklärung eingefügt, dass sie ohne weiteres überlesen werden könne. Einer solchen für den Abgemahn-ten überraschenden A[X.]edingung des [X.] bedürfe es zur Sicherung der Gläubigerinteressen nicht.
Die Revision setzt dem vergeblich entgegen, für den Schuldner ergebe sich aus dem Versprechen einer vom Verschulden unabhängigen [X.] keine unzumutbare Belastung, weil auch im Falle einer vom Verschulden ab-16
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hängigen Vertragsstrafe ausgesprochen strenge Anforderungen an die Exkul-pation des Schuldners zu stellen seien.
Der Ausschluss der Exkulpationsmöglichkeit führt nicht nur zu einer Haf-tungsverschärfung. Er bildet nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vielmehr im hier in
Rede stehenden Fall des Versprechens einer Vertragsstrafe für den Fall einer Verletzung von Informationspflichten beim Versandhandel im [X.] auch eine Haftungsfalle. Das Berufungsgericht hat festgestellt, Unter-lassungsverpflichtungserklärungen würden wegen der drohenden gerichtlichen Inanspruchnahme sehr häufig schon abgegeben, bevor alle fehlerhaften Anga-ben aus dem [X.]auftritt entfernt seien. Unterbliebene oder fehlerhafte In-formationen seien oft nicht von einem Tag auf den anderen einzufügen oder zu korrigieren. Insbesondere kleinere oder unerfahrenere Anbieter müssten für die Korrektur der Widerrufsbelehrung oder der Allgemeinen Geschäftsbedingungen regelmäßig Kontakt mit Dritten aufnehmen. Sie könnten einer Vertragsstrafe daher vielfach nur schwer entgehen, wenn ihnen der Einwand abgeschnitten sei, sie hätten den Verstoß so kurzfristig nicht abstellen können. Diese [X.] lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere widersprechen sie nicht der Lebenserfahrung.
Die Revision wendet vergeblich ein, auch eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe entfalle wegen Unvermögens gemäß §
275 Abs.
1 BGB, wenn der gerügte [X.]verstoß so kurzfristig nicht abgestellt werden könne. Das ändert nichts daran, dass -
wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ange-nommen hat -
das Versprechen einer vom Verschulden unabhängigen [X.] den Schuldner in eine Zwangslage bringt, die in der hier zu beurtei-lenden Fallgestaltung zum Schutz des lauteren [X.] erkennbar nicht erforderlich ist.
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[X.]) Einen weiteren Anhaltspunkt für ein missbräuchliches Verhalten hat das Berufungsgericht darin gesehen, dass die Klägerin in der vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe
von 5.100

. Die geforderte [X.] sei im Blick auf die hier in Rede stehenden [X.]verstöße sehr hoch. Bei der behaupteten Verletzung von gegenüber [X.] handele es sich aus der Sicht eines Mitbewerbers um Verstöße von eher unterdurchschnittlichem Gewicht, die kein nennenswertes Interesse des Mitbewerbers an der Rechtsverfolgung begründeten. Dies lasse darauf schließen, dass die Abmahnung vorwiegend dem Zweck gedient habe, der Klägerin über die Geltendmachung von Vertragsstrafen eine Einnahmequel-le zu erschließen.
Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe übersehen, dass es üblich sei, in strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärungen eine Vertragsstrafe von über

h-lung einer verwirkten Vertragsstrafe die sachliche Zuständigkeit des Landge-richts nach §
23 Nr.
1, §
71 Abs.
1 [X.] zu begründen, das über eine besonde-re wettbewerbsrechtliche Sachkunde und Erfahrung verfüge.
Es kann offenbleiben, ob die [X.]e für Streitigkeiten über Ansprü-che auf Zahlung verwirkter Vertragsstrafen -
wie die Revision annimmt -
nur

13 Abs.
1 Satz
1 [X.] sind die [X.]e für alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch aufgrund des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb gel-tend gemacht wird, ausschließlich zuständig. Diese Vorschrift begründet eine

vom Streitwert unabhängige
-
ausschließliche sachliche
Zuständigkeit der [X.]e. Es ist umstritten, ob diese Regelung vertragliche Ansprüche und damit insbesondere auch Ansprüche aufgrund von [X.] 21
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erfasst (bejahend [X.], [X.]; 199 f.; Fezer/Büscher aaO §
13 Rn.
7
f.; [X.].[X.]/Ehricke, §
13 Rn.
10; [X.] in Piper/[X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
13 Rn.
2; verneinend [X.], [X.], 176; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
13 Rn.
2; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., §
13 Rn.
11; [X.] in [X.], jurisPK-[X.], 2. Aufl., §
13 Rn.
11; vgl. auch [X.], [X.]rechtliche Ansprüche und Verfahren, 10.
Aufl., [X.]. 45 Rn.
5 [X.]). Dieser Streit braucht hier nicht entschieden zu werden.

Streitwert für Streitigkeiten über Ansprüche auf Zahlung verwirkter [X.]n zuständig wären, könnte dies nicht das Verlangen nach Abgabe einer [X.] rechtfertigen, die mit einer unangemessen hohen Vertragsstrafe bewehrt
ist. Es lässt daher keinen Rechtsfehler erkennen, dass das Berufungsgericht in der Höhe der vorgeschlagenen Vertragsstrafe einen Anhaltspunkt für ein im Vordergrund stehendes Interesse der Klägerin an der Erzielung von Einnahmen gesehen hat.
[X.]) Das Berufungsgericht hat in den nachfolgend angeführten [X.] weitere Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin ge-sehen:

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die von der Klägerin vorgefertigte Unterlassungsverpflichtungserklärung
so weit gefasst, dass [X.] auch gänzlich andere als die abgemahnten Verstöße fallen
und jedwede gesetzwidrige Belehrung eines Verbrauchers eine Zuwiderhandlung darstellt. Das Berufungsgericht hat angenommen, dies spiegele in Verbindung mit
dem Verlangen nach der Vereinbarung einer für
Verstöße von geringerem Gewicht das vorherrschende Interesse der Kläge-rin wider, sich über Vertragsstrafen
eine Einnahmequelle zu verschaffen.

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11
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Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Klägerin stehe neben der Erzielung von Vertragsstrafen erkennbar die Erstattung der Abmahnkosten im Vordergrund. Die
Abmahnung erwecke den unzutreffenden
Eindruck, Unterwer-fungserklärung
und Kostenerstattung gehörten zusammen. Die Erstattung der Abmahnkosten werde gleichrangig mit der Unterwerfungserklärung unter der-selben Ziffer der vorformulierten Unterlassungserklärung aufgeführt. Beide [X.] bei der Frage der Fristverlängerung miteinander verquickt, ohne dass [X.] ein sachlicher Grund
bestehe. Bei der Unterlassungserklärung verbiete sich wegen der Dringlichkeit im Regelfall eine Verlängerung der Frist; für die Frist
zur Erstattung der Kosten gelte
dies nicht. Zudem werde die Fälligkeit der an den Anwalt zu zahlenden Gebühren durch Großschrift und Unterstreichung her-vorgehoben. Dies erwecke beim Abgemahnten
den unzutreffenden Eindruck,
er könne eine
gerichtliche Inanspruchnahme nur verhindern, wenn
er nicht nur die Unterlassungserklärung abgebe, sondern auch umgehend die Abmahnkosten erstatte.
Das Berufungsgericht hat gemeint, der Umstand, dass die [X.] [X.] nicht den
Sitz der [X.] oder der Klägerin, sondern den
Sitz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin
als Gerichtsstand vorsehe, füge sich in
dieses Bild. Diese Regelung diene nicht etwa dem Zweck, der Klägerin eine bessere Verfolgung von [X.]verstößen zu ermögli-chen, sondern lasse sich nur damit
erklären, dass dem Prozessbevollmächtig-ten der Klägerin die Arbeit erleichtert werden solle.

Diese weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keinen Rechtfehler erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.
dd) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe verkannt, dass der Missbrauchseinwand
aus §
8 Abs.
4 [X.] den
Schuldner nicht davor 27
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schützen solle, dass der Gläubiger ihm in Verbindung mit der Geltendmachung von Beseitigungs-
oder Unterlassungsansprüchen den Abschluss eines [X.] Unterlassungsvertrages zu ungünstigen Bedingungen anbiete. Die Beklagte -
so die Revision -
habe die vom Berufungsgericht beanstandeten Be-dingungen der
von der Klägerin vorgeschlagenen Unterlassungserklärung nicht akzeptieren
müssen und habe auch keine einzige dieser Bedingungen in ihre Unterlassungserklärung vom 3. August 2009 aufgenommen.
Das Berufungsgericht hat es mit Recht als unerheblich erachtet, dass es der
[X.] freistand, die von der Klägerin vorgeschlagene [X.] abzugeben. Das Verhalten der Klägerin ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, schon allein deshalb als missbräuchlich im Sinne des §
8 Abs.
4 [X.]
anzusehen, weil die Klägerin versucht hat, mit der Ab-mahnung vor allem ihre [X.] durchzusetzen. Zudem ist die in der Abmahnung enthaltene Belehrung über die Möglichkeit der Abgabe einer modifizierten
Unterwerfungserklärung
nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts so unpräzise gefasst, dass die abgemahnte Beklagte den Eindruck gewinnen musste, es tunlichst bei der vorgeschlagenen Erklärung
zu belassen.
ee) Die Revision macht vergeblich geltend, die Forderung von überhöh-ten
Abmahngebühren oder Vertragsstrafen oder eines
Verzichts
auf die Einrede des [X.] könne allenfalls dann auf ein [X.] Verhalten des Gläubigers hinweisen, wenn der Gläubiger sie systematisch erhebe. Ein systematisches Vorgehen der Klägerin bei der Geltendmachung überhöhter Abmahnkosten oder Vertragsstrafen habe das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt
und sei
auch nicht ersichtlich.
Fordert der Gläubiger
systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen oder einen Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusam-31
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13
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menhangs,
kann darin allerdings ein Indiz für einen Missbrauch zu sehen sein
(vgl. [X.], Urteil vom 10.
Dezember 1992 -
I [X.], [X.]Z
121, 13, 21 f.

[X.]; [X.]
in [X.]/[X.]
aaO
§
8 Rn.
4.12; [X.].[X.]/[X.], §
8 Rn.
457). Das schließt es aber -
wie das Be-rufungsgericht zutreffend angenommen hat -
nicht aus, dass schon bei einer geringen Zahl von Abmahnungen oder auch schon bei einer einzigen [X.] von einem Rechtsmissbrauch auszugehen sein
kann, wenn hinreichende
Anhaltspunkte
für
sachfremde Motive vorliegen.
2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Klägerin von der [X.] auch nicht die Erstattung der Kosten der zweiten Abmahnung vom 17. August 2009
verlangen kann. Auch diese Abmahnung war nicht berechtigt im Sinne des §
12 Abs.
1 Satz
2 [X.] und begründete
daher keinen Erstattungsanspruch.
a) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein [X.] auf Kostenerstattung allerdings nicht verneint werden. Die vom [X.] getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, dass die zweite Abmahnung missbräuchlich und damit unberechtigt war.
aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann im Streitfall die Missbräuchlichkeit der zweiten Abmahnung nicht mit der Missbräuchlichkeit der ersten Abmahnung begründet werden.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die zweite Abmahnung vom 17.
August 2009 baue auf der ersten Abmahnung vom 20. Juli 2009
auf und teile daher deren missbräuchlichen Charakter. Die
zweite Abmahnung nehme
ausdrücklich auf die erste Abmahnung Bezug. Die für die zweite Abmahnung entstandenen Kosten habe
die Klägerin neben der
auf der ersten Abmahnung beruhenden
Vertragsstrafe verlangt. Die Höhe der in der zweiten Abmahnung 34
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geforderten
Vertragsstrafe entspreche der Höhe der in der ersten Abmahnung vorgeschlagenen Vertragsstrafe. In der zweiten Abmahnung würden ebenso wie in der ersten Abmahnung die Unterlassungserklärung und die [X.] dergestalt
miteinander verkoppelt, dass die Beklagte als Schuldnerin den Eindruck gewinnen müsse, einer gerichtlichen Inanspruchnahme
nur dann ent-gehen zu können, wenn sie nicht nur die Unterwerfung erkläre, sondern auch die Kosten erstatte.
Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden. Es kann offenbleiben, ob dem Unterlassungsanspruch aus einem infolge
einer missbräuchlichen Ab-mahnung geschlossenen Unterlassungsvertrag der Einwand des Rechtsmiss-brauchs (§
242 BGB) entgegengehalten werden
kann (vgl. [X.], [X.], 270, 273; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
8 Rn. 4.6; Münch-Komm.[X.]/[X.], §
8 Rn.
479). Die
Klägerin macht mit der zweiten Ab-mahnung keinen
vertraglichen Unterlassungsanspruch
aus einem
infolge der ersten (missbräuchlichen) Abmahnung geschlossenen Unterlassungsvertrag geltend. Sie verfolgt mit der zweiten Abmahnung
vielmehr einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch, der mit der von ihr behaupteten erneuten Zuwider-handlung entstanden sein soll. Das folgt daraus, dass sie
die Beklagte mit der zweiten Abmahnung dazu aufgefordert hat, zur Ausräumung der durch die Zu-widerhandlung begründeten Wiederholungsgefahr eine strafbewehrte
Unterlas-sungserklärung abzugeben. Eine erneute Zuwiderhandlung begründet erneut eine Wiederholungsgefahr; sie lässt nicht
die durch die erste [X.] ausgeräumte Wiederholungsgefahr wieder aufleben
(vgl. [X.], Urteil vom 12. Juli 1995 -
I [X.], [X.], 678, 680 -
Kurze [X.]; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
8 Rn.
1.45 und §
12 Rn.
1.157).
[X.]) Das Berufungsgericht hat auch keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen, dass die zweite Abmahnung unabhängig von der ersten Ab-38
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15
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mahnung
-
etwa wegen der Verkoppelung von Unterwerfungserklärung und Kostenerstattung -
missbräuchlich ist.
b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).
Die zweite Abmahnung war deshalb nicht im Sinne des §
12 Abs.
1 Satz
2 [X.] berechtigt und begründete daher keinen Anspruch auf Aufwendungsersatz, weil die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung der mit der zweiten Abmahnung allein beanstande-ten Werbung mit einer zweijährigen Garantie hatte.
Die Klägerin hat zur Begründung des mit der zweiten Abmahnung gel-tend gemachten
Unterlassungsanspruchs aus §
8 Abs.
1 Satz
1
und Abs.
3 Nr.
1 [X.] vorgetragen, die Werbung mit einer Garantie ohne Darstellung des Inhalts der Garantie verstoße gegen
§§
3, 4 Nr.
11
[X.]
in Verbindung mit §
477 Abs.
1 Satz
2 BGB.

Der Bundesgerichtshof hat -
nach Verkündung des Berufungsurteils

entschieden, dass die in §
477 Abs.
1 Satz
2 BGB geforderten Angaben ([X.] auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers sowie darauf, dass sie durch die Garantie nicht eingeschränkt werden; Inhalt der Garantie und alle [X.] Angaben, die für die Geltendmachung der Garantie erforderlich sind) nicht bereits in der Werbung gemacht werden müssen, wenn ein Unternehmer für den Verkauf eines Verbrauchsguts mit einer Garantie
wirbt, die keine Garan-tieerklärung im Sinne des §
477 Abs.
1 BGB darstellt ([X.], Urteil vom 14. April 2011 -
I [X.], [X.], 638 Rn.
24-33 = [X.], 866 -
Werbung mit Garantie).

Danach musste die im Streitfall beanstandete Werbung diese Informatio-nen nicht enthalten, weil sie keine Garantieerklärung enthält. Unter den Begriff 40
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43

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16
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der Garantieerklärung im Sinne des §
477 Abs.
1 BGB fallen nur [X.], die zum Abschluss eines Kaufvertrags (unselbständige Garantie) oder eines eigenständigen Garantievertrags führen, nicht dagegen die Werbung, die den Verbraucher lediglich zur Bestellung auffordert und in diesem Zusammen-hang eine Garantie ankündigt, ohne sie bereits
rechtsverbindlich zu verspre-chen ([X.], [X.], 638 Rn.
26 -
Werbung mit Garantie, [X.]). Die im Streitfall angegriffene Werbung enthält
keine Garantieerklärung in diesem [X.]. Eine durch das [X.] übermittelte Aufforderung zur Bestellung ist im Zweifel als bloße invitatio ad offerendum aufzufassen
([X.], [X.], 638 Rn.
32 -
Werbung mit Garantie, [X.]). Dass die Beklagte bereits in der zum Gegenstand des Verbotsantrags gemachten Werbung vom 8. August 2009 für den Verkehr erkennbar durch den dort enthaltenen Hinweis auf die Garantie in vertragsmäßig bindender Weise eine Beschaffenheitsgarantie übernommen hat, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst ersichtlich.
3. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Klägerin von der [X.] nicht die Erstattung der Kosten des [X.] vom 7.
Oktober 2009 verlangen
kann.
Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten eines [X.]
-
al-so der Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung nach Erlass
einer einstweiligen Verfügung -
kann nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§
677, 683, 670 BGB) gegeben sein
(vgl. [X.], Urteil vom 4.
Februar 2010 -
I [X.], [X.], 1038 Rn.
26 = WRP 2010, 1169 -
Kosten für [X.], [X.]). Ein
solcher Anspruch setzt voraus, dass dem Gläubiger gegenüber dem Schuldner
zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe einer
Abschlusserklärung ein Unterlassungsanspruch zustand und die Aufforderung zur Abgabe der Abschlusserklärung dem Interesse und dem wirk-lichen oder mutmaßlichen Willen des Schuldners
entsprach.
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17
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a) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein [X.] auf Erstattung der Kosten des [X.] allerdings nicht ver-neint werden.
Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass eine Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung nicht dem Interesse des Schuldners entspricht und keinen Anspruch auf Ersatz
der Aufwendungen
be-gründet, wenn die dem Verfahren der einstweiligen Verfügung vorausgegange-ne außergerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs im Sinne des §
8 Abs.
4 [X.] missbräuchlich war.
Ist die außergerichtliche Geltendma-chung des Unterlassungsanspruchs als missbräuchlich im Sinne des §
8 Abs.4 [X.] anzusehen, führt dies nach
der Rechtsprechung des [X.] dazu, dass der Unterlassungsanspruch auch nicht mehr gerichtlich geltend ge-macht werden kann (vgl. zu §
13 Abs.
5 [X.]
[X.], [X.], 715, 717

Scanner-Werbung;
[X.]Z 149, 371, 379 f. -
Missbräuchliche Mehrfachabmah-nung). Das hat zur Folge, dass eine Klage oder ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unzulässig sind. Es entspricht nicht dem Interesse des Schuldners, eine zu Unrecht
ergangene einstweilige Verfügung durch eine Ab-schlusserklärung als endgültige Regelung anzuerkennen.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann aber -
wie ausgeführt (vgl. oben Rn.
35
ff.) -
nicht angenommen werden, dass die dem Verfahren der einstweiligen Verfügung vorausgegangene Abmahnung vom 17. August 2009 missbräuchlich im Sinne des §
8 Abs.
4 [X.] war.

b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts stellt
sich aber auch insoweit aus anderen Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).
Der Anspruch auf Erstattung der Kosten eines [X.] ist nicht begründet,
weil zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe der Ab-46
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schlusserklärung der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §
8 Abs.
1
Satz
1 und Abs.
3 Nr.
1, §§
3, 4 Nr.
11 [X.], §
477 Abs.
1 Satz
2 BGB -
wie ausgeführt (vgl.
oben Rn.
40
ff.) -
nicht begründet war.
4. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der
Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zusteht.
a) Ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch aus
§
8 Abs.
1
Satz
1 und Abs.
3 Nr.
1, §§
3, 4 Nr.
11 [X.], §
477 Abs.
1 Satz
2 BGB besteht nicht.
Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lassen zwar nicht darauf schließen, dass die zweite Abmahnung vom 17. August 2009 miss-bräuchlich im Sinne des §
8 Abs.
4 [X.] war und der Unterlassungsantrag [X.] -
wie das Berufungsgericht angenommen hat -
unzulässig ist
(vgl. oben Rn.
35
ff.).
Der Unterlassungsantrag ist jedoch nicht begründet, weil
die hier in Rede stehende Werbung mit einer zweijährigen Garantie nicht gegen §
477 Abs.
1 Satz
2 BGB verstößt und daher auch nicht nach §§
3, 4 Nr.
11 [X.] wettbe-werbswidrig ist (vgl. oben Rn.
40
ff.).
b) Ein vertraglicher Unterlassungsanspruch aus einem Unterwerfungs-vertrag ist gleichfalls nicht gegeben.
Das Berufungsgericht hat angenommen, es sei schon nicht ersichtlich, dass zwischen den Parteien vor der beanstandeten Werbung vom 8. August 2009
ein Unterwerfungsvertrag zustande gekommen sei. Die Beklagte
habe am 3.
August 2009 nicht die von der Klägerin vorformulierte, sondern eine modifi-zierte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben. Es sei weder vorge-tragen noch ersichtlich, dass die Klägerin dieses Angebot auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages angenommen habe (§
150 Abs.
2 BGB) und der Be-51
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klagten diese
Annahmeerklärung zugegangen sei. Unterlassungsansprüchen aus einem der Unterwerfungserklärung vom 3.
August 2009 entsprechenden Unterwerfungsvertrag stehe jedenfalls der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Wäre ein solcher Unterlassungsvertrag zustande gekommen, würde er auf der vorangegangenen
Abmahnung vom 20. Juli 2009 beruhen, die als missbräuchlich im Sinne des §
8 Abs.
4 [X.] anzusehen sei. Ansprüchen aus einem aufgrund einer missbräuchlichen Abmahnung zustande gekommenen Unterwerfungsvertrag könne der
Einwand des Rechtsmissbrauchs (§
242 BGB) entgegenhalten werden. Es kann offenbleiben, ob die gegen diese Beurteilung gerichteten [X.] der Revision durchgreifen.
Die Klägerin kann jedenfalls deshalb keine Ansprüche aus einem der Un-terwerfungserklärung der [X.] entsprechenden Unterwerfungsvertrag der Parteien herleiten, weil die Beklagte nicht gegen die darin übernommene Ver-pflichtung verstoßen hätte. Die Beklagte
hat in ihrer modifizierten Unterwer-fungserklärung erklärt, sie verpflichte sich zur Unterlassung einer
Werbung mit [X.], ohne den Anforderungen des §
477 BGB zu genügen. Die Werbung der [X.] enthält keine [X.] im Sinne des §
477 Abs.
1 BGB
(vgl. oben Rn.
40
ff.).
Wäre die Unterwerfungserklärung anders auszulegen, wäre der Klägerin die Berufung auf den vertraglichen Unterlas-sungsanspruch im Übrigen
als unzulässige Rechtsausübung verwehrt, weil
das zu unterlassende Verhalten nach höchstrichterlicher Rechtsprechung künftig zweifelsfrei als rechtmäßig zu beurteilen ist (vgl.
[X.], Urteil vom 26.
Septem-ber
1996 -
I [X.], [X.]Z 133, 316, 329
-
Altunterwerfung
I; Urteil vom 2.
Juli 2009

I
ZR
146/07, [X.]Z 181, 373 Rn. 21 -
Mescher weis).
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-
II[X.] Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil
auf Kosten der Klägerin (§
97 Abs.
1 ZPO) zurückzuweisen.

[X.]
Pokrant
Büscher

Schaffert
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.02.2010 -
14 O 207/09 -

[X.], Entscheidung vom 17.08.2010 -
I-4 [X.] -

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