Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.07.2017, Az. VII ZR 259/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:200717UVII[X.].16.0

BUN[X.]SGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR
259/16
Verkündet am:

20. Juli 2017

Klein,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 307 Abs. 1 Satz 1 Bf, [X.], § 306 Abs. 2, § 305c Abs. 2, § 313;
[X.]/B § 2 Abs. 3
Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines [X.] enthaltene Klausel
"Die dem Angebot des Auftragnehmers zugrunde liegenden Preise sind grundsätzlich Festpreise und bleiben für die gesamte Vertrags-dauer verbindlich."
benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist daher unwirksam.
[X.], Urteil vom 20. Juli 2017 -
VII ZR 259/16 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf
die mündliche Verhandlung vom 20.
Juli
2017
durch den
Vorsitzenden Richter
Dr.
[X.], den
Richter Halfmeier
und die Richterinnen [X.], Borris
und Dr. Brenneisen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 22.
Zivilsenats des [X.] vom 7.
Oktober 2016 aufge-hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die
Klägerin verlangt Restwerklohn für
Erd-, Mauer-
und Betonarbeiten bei dem Neubau einer Tageseinrichtung für Menschen mit Behinderung.

Die Parteien schlossen am 18.
September 2013 über diese Arbeiten ei-nen
Einheitspreisvertrag, der
unter Ziffer
3.
lautet: "Vertragsgrundlagen: [X.] laut Anlage, [X.], [X.], Zusätzliche technische Vorschriften Ziffer
5".
Auf Seite
2 des "Deckblatts der Auftragserteilung

Angaben zum [X.]"
heißt es unter "Sonstige Vereinbarungen": 1. Die [X.] ist Ver-1
2
3
-
3
-
tragsbestandteil. " Auf der nächsten Seite ("Auftragserteilung -
Vorspanntext zum [X.]") vereinbarten die Parteien unter der Überschrift "[X.]" Folgendes:
"1.
Vertragsgrundlagen
1.1
der schriftlich abgeschlossene Werkvertrag
1.2
das Leistungsverzeichnis des Architekten einschließlich der dort aufgeführten zusätzlichen technischen Vorschrif-ten
1.3
diese allgemeinen Vertragsbedingungen
1.4
die Baupläne und die zusätzlichen Angaben des Archi-tekten und der Sonderfachleute
1.5
die [X.] Teile B und [X.] in der jeweils neuesten Fassung

1.9
subsidiär gelten die Bestimmungen
des [X.]'s über den Werkvertrag

Bei Widersprüchen gilt für die Auslegung vorstehende Reihen-folge.

2.

3.
Vergütung
3.1
Die dem Angebot des Auftragnehmers zugrunde
liegen-den Preise sind grundsätzlich Festpreise und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich.

Im Vergleich zu den im [X.] angegebenen [X.] kam es zu Mehr-
und Minderleistungen. Hieraus errechnete die Kläge-rin eine "Umsatzreduzierung" in Höhe von 141.493,45

n-derungen von weniger als 10
% außer Betracht ließ. Ihre Schlussrechnung vom
17.
Dezember 2014 in Höhe von 1.170.352,37

to)
enthielt in Position
10 im Hinblick auf die Umsatzreduzierung einen "[X.]", den die [X.]
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klagte in ihrer Schlusszahlung nicht berücksichtigte. Die Klägerin macht unter Berufung auf §
2 Abs.
3 [X.]/B -
soweit in der Revision noch von Interesse -
diesen Betrag in Höhe von 8.377,98

und Freistellung von
außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten geltend.
Das [X.] hat die Klage insoweit abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in [X.], 727 veröf-fentlicht ist, meint, der Klägerin stehe kein Anspruch gemäß
§
2 Abs.
3 [X.]/B gegen die Beklagte zu.
Ziffer
3.1
der [X.] habe Vorrang vor der Bestimmung des §
2 Abs.
3 [X.]/B. Das ergebe sich aus Ziffer
1. der Allgemei-nen Vertragsbedingungen, denn die Parteien hätten die maßgeblichen Ver-tragsgrundlagen in Ziffer
1.1 bis 1.9
in eine bestimmte Reihenfolge gestellt und ausdrücklich vereinbart, dass bei Widersprüchen für die Auslegung diese Rei-5
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5
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henfolge gelte. Nach dem objektiven [X.] seien danach die [X.] vorrangig und die Regelungen der [X.]/B nur insoweit einschlägig, als sie den vorrangigen Regelungen nicht widersprächen. Etwas anderes folge auch nicht daraus, dass sich auf der zweiten Seite des Deckblatts zur Auftragserteilung unter der Überschrift "Sonstige Vereinbarun-gen" unter
1. ein Passus befinde, wonach die [X.] Vertragsbestandteil sein solle.
Bei der Ziffer
3.1 der [X.] handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von §
305 Abs.
1 [X.]. Auch wenn
§
2 Abs.
3 [X.]/B nicht ausdrücklich erwähnt
werde, habe die Klausel nach der gebotenen objektivierten Betrachtungsweise von einem redlichen Ver-tragspartner
aus den
typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Ver-kehrskreisen
nur so verstanden werden können, dass genau diese speziell auf den Einheitspreisvertrag zugeschnittene Preisanpassungsmöglichkeit ausge-schlossen sein sollte.
Soweit die
Klausel die Preisanpassungsmöglichkeiten gemäß §
2 Abs.
3
[X.]/B bei [X.]änderungen ausschließe, führe dies nicht zu einer Unwirksamkeit nach §
307 [X.]. Mit der Klausel sei letztlich nur das umgesetzt worden, was dem Einheitspreisvertrag nach seiner Konzeption ohnehin [X.] sei. Der Ausschluss des [X.] treffe beide Parteien gleichermaßen, so dass von einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin keine Rede sein könne. Die Risikoverteilung werde nicht allein nachhaltig zu Lasten des Auftragnehmers verändert.
Es werde außerdem nur die Rechtslage des Werkvertragsrechts gemäß §§
631
ff. [X.]
wiederherge-stellt, die eine solche Preisanpassung bei [X.]änderungen nicht kenne.

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Es bedürfe keiner Entscheidung, ob die Klausel zu einer Gefährdung des Vertragszwecks (§
307 Abs.
2 Nr.
2 [X.]) führen würde, wenn damit Nachfor-derungen jeglicher Art ausgeschlossen wären. Die Klausel sei dahin auszule-gen, dass Ansprüche wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage und Verschul-dens bei Vertragsverhandlungen nicht ausgeschlossen seien. Eine gegenteilige
Auslegung ließen weder der Wortlaut von Ziffer
3.1
noch dessen systematische Stellung noch der Sinn und Zweck der Regelung zu.
Aufgrund ihrer Formulierung spreche schließlich
nichts dafür, dass die Klausel auch Ansprüche aus §
2 Abs.
5 [X.]/B ausschließen solle, so dass ein Verstoß gegen §
307 [X.] unter diesem Gesichtspunkt nicht geprüft werden müsse.

II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung
in einem [X.] Punkt
nicht stand.
1.
Bei den [X.] des [X.]ses handelt es sich nach den nicht
angegriffenen Feststel-lungen des Berufungsgerichts
um von der Beklagten gestellte Allgemeine Ge-schäftsbedingungen. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] kann das Revisionsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen wie revisible Rechtsnormen frei auslegen (vgl. nur [X.], Urteile
vom 12.
Mai 2016

VII
ZR
171/15, [X.]Z
210, 206 Rn.
41; vom 26.
April 2017
VIII
ZR
233/15, WM
2017, 1225 Rn.
17;
vom 9.
Mai 2017
XI
ZR
308/15 Rn.
25; jeweils
m.w.[X.]).

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2.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein An-spruch der Klägerin gemäß §
2 Abs.
3 [X.]/B nicht verneint werden. Die [X.] haben diese Bestimmung wirksam in ihren Vertrag einbezogen.
a) Sowohl Ziffer
1. der Sonstigen Vereinbarungen auf Seite
2 des Deck-blatts zur Auftragserteilung als auch Ziffer
1.5 der Allgemeinen Vertragsbedin-gungen, die beide auf die [X.]/B Bezug nehmen,
haben
-
isoliert betrachtet -
als Regelungsgehalt, dass die Bestimmungen der [X.]/B und damit auch §
2 Abs.
3 [X.]/B Vertragsinhalt sein sollen. Hiervon gehen das Berufungsgericht und die Parteien im Ansatz
zutreffend
aus.
b) Dem steht Ziffer
3.1 der [X.] nicht ent-gegen.
Diese Bestimmung steht zwar in inhaltlichem
Widerspruch zu §
2 Abs.
3 [X.]/B
([X.]). Der
Widerspruch sollte nach Ziffer
1. der [X.] auch dahin aufgelöst werden, dass die Bestimmung der Ziffer
3.1 vorgeht
([X.]). Jedoch ist letztere unwirksam
([X.]). Die
Unwirksamkeit führt dazu, dass §
2 Abs.
3 [X.]/B anwendbar ist
(dd).
[X.])
Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auslegung des Be-rufungsgerichts, Ziffer
3.1 der [X.] schließe An-sprüche des Auftragnehmers unter den Voraussetzungen des §
2 Abs.
3 [X.]/B aus. Auch unter Berücksichtigung der Unklarheitenregel des §
305c Abs.
2 [X.], nach der Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen, kann die in Rede stehende Klausel nicht da-hin verstanden
werden, dass der Anspruch des Auftragnehmers auf eine Preis-anpassung gemäß §
2 Abs.
3
[X.]/B
nicht betroffen und von der Klausel nicht erfasst ist.
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und red-15
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8
-
lichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise be-teiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkei-ten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 12.
Mai 2016
VII
ZR
171/15, [X.]Z
210, 206 Rn.
42 m.w.[X.]).
Sind mehrere Auslegungsmöglichkeiten recht-lich vertretbar, kommt die Unklarheitenregel des §
305c Abs.
2 [X.]. Außer Betracht bleiben dabei jedoch solche Verständnismöglichkei-ten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 9.
Mai 2017

XI
ZR
308/15 Rn.
25 m.w.[X.]).
Der
Revision ist zwar zuzugeben, dass es der Wortlaut der Ziffer
3.1 the-oretisch erlauben würde, eine Ausnahme für die Fälle des §
2 Abs.
3 [X.]/B anzunehmen. Denn das Wort "grundsätzlich" kann dahin verstanden werden, dass die Regelung nur im Allgemeinen mit dem Vorbehalt bestimmter
Ausnah-men gelten solle.
Dass die Fälle des §
2 Abs.
3 [X.]/B solche Ausnahmen sein sollten, ist dem Wortlaut der Klausel unter Berücksichtigung der Verständnis-möglichkeit des durchschnittlichen Auftragnehmers nicht zu entnehmen.
Auch die Revision zeigt keine Umstände auf, warum der durchschnittliche Auftrag-nehmer die Klausel dahingehend verstehen könnte, dass sie gerade den bei der Durchführung eines Bauvertrags nicht seltenen Fall einer Massenänderung, die 10
% des im Vertrag gewählten [X.]ansatzes überschreitet, nicht betref-fen sollte.
[X.])
Zutreffend hat das Berufungsgericht
auch angenommen, dass wegen der in Ziffer
1.
der [X.] vorgesehenen [X.] der Geltung die in den [X.] enthaltene Klausel der Ziffer
3.1 Vorrang vor §
2 Abs.
3 [X.]/B hat.
Aus dem Umstand der zusätz-lichen Erwähnung der [X.] als Vertragsbestandteil unter Ziffer
1.
der Sonstigen 20
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-
9
-
Vereinbarungen auf Seite
2 des
"Deckblatts der Auftragserteilung
Angaben zum [X.]"
folgt entgegen der Ansicht der Revision nicht, dass diese Vor-rang habe,
weil es sich hierbei um eine Regelung des schriftlich [X.] handele (vgl.
Ziffer
1.1 der Vertragsgrundlagen). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich hierbei nicht um den schriftlichen Werkvertrag, sondern um das [X.]. Aus den in Bezug genommenen Anlagen ergibt sich nichts anderes. Der schriftliche Einheitspreisvertrag
vom 18.
September 2013 in der Anlage K
1, der ausdrück-lich als Werkvertrag bezeichnet ist, besteht aus zwei Seiten und
ist als einziger von beiden Parteien unterschrieben.
Das [X.] in der Anlage [X.] umfasst insgesamt 115 durchnummerierte Seiten einschließlich des "Deckblatts
der Auftragserteilung -
Angaben zum [X.]".
Für ihre Auffassung kann sich die Revision auch nicht
auf den
unter-schiedlichen Wortlaut zwischen "ist Vertragsbestandteil" und "Vertragsgrundla-gen" berufen. Die Wahl des Begriffs "Vertragsgrundlagen" hat ersichtlich keine andere, schwächere Bedeutung, was sich schon daraus ergibt, dass hierbei als erstes der schriftlich abgeschlossene Werkvertrag selbst genannt wird.
[X.]) Ziffer
3.1 der Allgemeinen Vertragsgrundlagen ist jedoch gemäß §
307 [X.] unwirksam.
Bei dieser Prüfung ist auch im [X.] die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen, wenn diese zur Unwirksam-keit der Klausel führt und dadurch den Kunden begünstigt, § 305c Abs. 2 [X.] ([X.], Urteil vom 12.
Mai 2016
VII
ZR
171/15, [X.]Z
210, 206 Rn.
42 m.w.[X.]).
Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die vom Berufungsgericht getroffene Auslegung möglicherweise die am nächsten liegende und allen Interessen am besten gerecht werdende Auslegung ist.

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-
(1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erlaubt die Klausel eine nicht völlig fernliegende, sondern auch ernsthaft in Betracht zu ziehende Auslegung, nach der durch sie auch Ansprüche auf Anpassung der Vergütung nach §
313 [X.] wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage ausgeschlossen sein sollen.
Der Wortlaut von Ziffer
3.1 erfasst auch diese Fälle. Zwar trifft es zu, wo-rauf das Berufungsgericht abstellt, dass
sich der Anspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage als gesetzliche
Ausformung des Gedankens von Treu und Glauben darstellt. Gleichwohl kommt als
typische
Anpassung des Vertrags gerade eine Anpassung der Vergütung in Betracht, so dass es dem entgegen-steht, wenn die Preise für die gesamte Vertragsdauer verbindlich bleiben sollen. Auch die systematische Stellung
von Ziffer
3.1
unter der Überschrift "Vergü-tung" steht deshalb der Annahme nicht entgegen, dass eine
Preisanpassung nach §
313 [X.], die gerade die Vergütung betrifft, nicht gemeint sein könne.
Auch der vom
Berufungsgericht herangezogene
Umstand,
dass
rechtli-cher Anknüpfungspunkt für §
313 [X.] keine bloßen [X.]abweichungen von mehr als 10
% sind, ist
kein ausreichender Anhaltspunkt dafür, dass die Klausel diese Fälle keinesfalls umfassen solle.
Der Bezug zu §
2 Abs.
3 [X.]/B oder zu [X.]abweichungen von mehr als 10
% findet sich gerade nicht im Wortlaut der Klausel;
die Auslegung des umfassenden Wortlauts hat lediglich ergeben, dass sie
(auch)
der Anpassungsmöglichkeit des §
2 Abs.
3 [X.]/[X.]. Hieraus kann nichts dafür geschlossen werden, welche
weiteren Preisän-derungen ebenfalls nicht eintreten sollen.
Schließlich vermag auch
die Verwendung des zusätzlichen Begriffs "grundsätzlich" die Reichweite der Klausel nicht einzuschränken. Die
Revision weist zutreffend darauf hin, dass dieser Begriff verschiedene Bedeutungen
ha-24
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ben kann. Außerhalb der juristischen Terminologie wird er häufig auch im Sinne von "ausnahmslos" verwendet, was hier zu Lasten der Beklagten
angenommen werden muss.
(2) Der Ausschluss des
Anspruchs auf
Anpassung des Preises
unter den Voraussetzungen von §
313 [X.] benachteiligt die Klägerin in unangemessener Weise, weil sie
in Fällen, in denen ihr dies unzumutbar wäre, an dem unverän-derten Vertragspreis festgehalten würde. Ziffer 3.1 der Allgemeinen Vertrags-bedingungen
ist daher gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam (vgl. [X.], Beschluss vom 4. November 2015 -
VII ZR 282/14, [X.], 260 Rn. 25
=
NZBau 2016, 96).
dd)
Die Unwirksamkeit
von Ziffer
3.1 der Allgemeinen Vertragsbedingun-gen führt dazu, dass §
2 Abs.
3 [X.]/B anwendbar ist.
Die von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen regeln den Fall der Unwirksamkeit einer Klausel nicht ausdrücklich. Jedoch se-hen
sie die Geltung der [X.]/B insgesamt, also auch der Bestimmung des §
2 Abs.
3 [X.]/B, nachrangig unter anderem zu den Allgemeinen Vertragsbedin-gungen
vor. Auf die Reihenfolge soll es für die Auslegung nur dann ankommen, wenn ein Widerspruch vorliegt. Wann das der Fall ist, ist nicht näher erläutert. Zum einen kann man auf den bloßen Inhalt der Regelungen abstellen. Ein sol-cher Widerspruch liegt wie oben ausgeführt vor. Ein Widerspruch kann aber auch erst dann angenommen werden, wenn eine wirksame vorrangige Rege-lung vorliegt. Denn eine unwirksame Regelung entfaltet keine Wirkung;
die Aus-legung des Vertrags unter Berücksichtigung dieses Umstands ergibt keinen [X.] mehr. Es kann dahinstehen, welche Auslegung richtig ist. Jedenfalls kommen beide Möglichkeiten ernsthaft in Betracht. Unter Berücksichtigung von §
305c Abs.
2 [X.] ist im Zweifel die Auslegung vorzuziehen, die sich zum 28
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Nachteil für die Beklagte auswirkt. Das ist hier die Geltung des
für die Klägerin als einzige Anspruchsgrundlage ihres Begehrens in Betracht kommenden §
2 Abs.
3 [X.]/B.
Dem steht
§
306 Abs.
2 [X.] nicht entgegen. Hiernach führt zwar die Unwirksamkeit einer Bestimmung grundsätzlich dazu, dass sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften regelt.
Eine hiervon abweichende Bestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klauselverwen-ders ist regelmäßig ihrerseits wegen Verstoßes gegen §
307 Abs. 2 Nr. 1 [X.] unwirksam (vgl.
[X.], Urteil vom 26. März 2015 -
VII ZR 92/14, [X.]Z 204, 346 Rn. 45 m.w.[X.]; BeckOGK/[X.], [X.], Stand: 1.
Mai 2017, § 306 Rn. 66-71
m.w.[X.]). Es ist jedoch schon fraglich, ob die Vorschrift des §
306 Abs. 2 [X.] nach ihrem Zweck auch dann Anwendung findet, wenn eine im Vergleich zum Gesetz für den Vertragspartner günstigere Ersatzklausel zur Verfügung steht. Jedenfalls aber könnte die Beklagte
die Unwirksamkeit der Ersatzregelung
nicht geltend machen. Die Inhaltskontrolle von Formularklauseln dient ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders; der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten Allgemeinen Geschäftsbe-dingung berufen (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 2016 -
VII ZR 49/15, [X.]Z 209, 128 Rn. 42 m.w.[X.]).
§
2 Abs.
3 [X.]/B ist für die Klägerin, die allenfalls hieraus Ansprüche herleiten kann, günstiger als das Gesetz. Das Gesetz sieht im Falle der [X.] von Einheitspreisen unabhängig davon, welche [X.] abgerechnet werden, keine Änderung der Preise vor. Das liegt entgegen einer vertretenen Auffassung (vgl. Beck'scher [X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
2
Abs.
3
Rn.
73 m.w.[X.])
nicht daran, dass das Gesetz einen Einheitspreisvertrag über-haupt nicht kennt. Vielmehr sind die Parteien frei darin, wie sie die Vergütung nach §
631 Abs.
1 [X.] bemessen.
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-
III.
Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Voraussetzungen des §
2 Abs.
3 [X.]/B vorliegen.

[X.]
Halfmeier
[X.]

Borris

Brenneisen

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.02.2016 -
22 [X.]/15 -

OLG [X.], Entscheidung vom 07.10.2016 -
I-22 [X.]/16 -

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