L e i t s a t z

zum Beschluss des [X.] vom 17. Januar 2006

- 1 [X.] -

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Zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gegen Rechtsverordnungen.

[X.]

1 [X.] -
1 [X.] -

Im Namen des Volkes

In den Verfahren
über
die [X.]

- 1 [X.] -,

- 1 [X.] -

hat das [X.] - Erster Senat - unter Mitwirkung

des Präsidenten Papier,
der Richterin [X.],
der Richter Hömig,
[X.],
der Richterin Hohmann-Dennhardt
und [X.],
Bryde,
Gaier

am 17. Januar 2006 beschlossen:

1. Die [X.] werden verworfen.
2. Die [X.] hat den Beschwerdeführern die Hälfte ihrer notwendigen Auslagen zu erstatten.

Gründe:

A.

Die [X.] betreffen zum einen die Frage, ob der Bundesverordnungsgeber in einer Rechtsverordnung die Einwohner verschiedener Länder bei der Gewährung landwirtschaftlicher Ausgleichszahlungen unterschiedlich behandeln darf, und zum anderen die Frage, wie der Einzelne Rechtsschutz gegen eine Rechtsverordnung erlangen kann.

I.

Die Beschwerdeführer bewirtschaften landwirtschaftliche Betriebe in [X.]. Ihre [X.] richten sich unmittelbar gegen Bescheide des in den Ausgangsverfahren beklagten Amtes für Agrarstruktur über die Gewährung von Ausgleichszahlungen für Getreide, die jeweiligen Widerspruchsbescheide der Bezirksregierung und die diese Bescheide bestätigenden verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen. [X.] richten sie sich gegen die Verordnung über eine Stützungsregelung für Erzeuger bestimmter landwirtschaftlicher Kulturpflanzen ([X.]) des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. November 1995 ([X.] 1561), im hier relevanten Zeitraum zuletzt geändert durch Verordnung vom 12. Dezember 1996 ([X.] 1875).

In den Ausgangsverfahren wird über die Höhe von Beihilfen für Getreide (Ausgleichszahlungen für den Anbau von Getreide und Eiweißpflanzen sowie [X.]) gestritten.

Die Gewährung der Ausgleichszahlungen erfolgte aufgrund der Verordnung ([X.]) Nr. 1765/92 des Rates vom 30. Juni 1992 zur Einführung einer Stützungsregelung für Erzeuger bestimmter landwirtschaftlicher Kulturpflanzen (Amtsblatt [X.] Nr. L 181, S. 12, zuletzt geändert durch die Verordnung <[X.]> Nr. 922/97 des Rates vom 20. Mai 1997, Amtsblatt [X.] Nr. L 133, [X.]) und der [X.].

Auf Bundesebene wird die Umsetzung europarechtlicher Bestimmungen im Agrarbereich über das Gesetz zur Durchführung der Gemeinsamen Marktorganisationen ([X.]) - im Folgenden: Marktorganisationsgesetz - in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. September 1995 (BGBl I S. 1146) gewährleistet. § 6 Abs. 1 Nr. 7 [X.] ermächtigt das Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten zum Erlass einer Rechtsverordnung über das Verfahren bei flächenbezogenen oder produktbezogenen Beihilfen. § 6 Abs. 5 [X.] sieht vor, dass die Ermächtigung auf die Landesregierungen übertragen werden kann, soweit dies erforderlich ist, um besonderen regionalen Gegebenheiten Rechnung zu tragen.

Die [X.] wurde durch das Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten im Einvernehmen mit den Bundesministerien der Finanzen und für Wirtschaft erlassen. Nach § 7 [X.] erfolgte die Berechnung der Ausgleichszahlungen aufgrund der in der Anlage zur Verordnung aufgeführten Getreidedurchschnittserträge für die Erzeugungsregion, in der sich die bewirtschaftete Fläche befand.

Die Anlage zur [X.] wies 13 der 16 Bundesländer als jeweils eine Erzeugungsregion aus; in Brandenburg und [X.] gab es je zwei solcher Regionen. [X.] schließlich, in dem sich die landwirtschaftlichen Betriebe der Beschwerdeführer befinden, wurde in zehn Erzeugungsregionen aufgeteilt. Der Durchschnittsertrag für Getreide variierte in den niedersächsischen Regionen zwischen 41,8 und 71,9 Dezitonnen pro Hektar (dt/ha). Die Durchschnittserträge aller anderen Erzeugungsregionen lagen innerhalb dieser Spanne (zwischen 43,8 und 68,1 dt/ha).

Nachdem die Verordnung ([X.]) Nr. 1765/92 des Rates durch die Verordnung ([X.]) Nr. 1251/1999 des [X.]vom 17. Mai 1999 zur Einführung einer Stützungsregelung für Erzeuger bestimmter landwirtschaftlicher Kulturpflanzen (Amtsblatt [X.] Nr. L 160, S. 1) ersetzt worden war, erließ das Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und [X.] die Verordnung über eine Stützungsregelung für Erzeuger bestimmter landwirtschaftlicher Kulturpflanzen (Flächenzahlungs-Verordnung) vom 6. Januar 2000 (BGBl I S. 15), die die [X.] für Entscheidungen über Anträge, die ab dem Wirtschaftsjahr 2000/2001 gestellt worden waren, ersetzte (vgl. § 32 Flächenzahlungs-Verordnung).

Die Flächenzahlungs-Verordnung wurde 2004 im Rahmen der Regelungen zur Umsetzung der Reform der Gemeinsamen Agrarpolitik aufgehoben (Art. 1 § 35 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Durchführung von Stützungsregelungen und gemeinsamen Regeln für Direktzahlungen nach der Verordnung <[X.]> Nr. 1782/2003 im Rahmen des Integrierten Verwaltungs- und Kontrollsystems sowie zur Änderung der Kartoffelstärkeprämienverordnung vom 3. Dezember 2004 <[X.] 3194>).

II.

Die Beschwerdeführer stellten für die [X.]1993 bis 1996 (1 [X.]) beziehungsweise 1993 bis 1997 (1 [X.]) jeweils Anträge auf die Gewährung von Ausgleichszahlungen für den Anbau von Getreide und Eiweißpflanzen sowie auf die Gewährung eines [X.]s. Die Betriebe der Beschwerdeführer liegen in der niedersächsischen Erzeugungsregion 7. Dort lag der Durchschnittsertrag laut Anhang zur [X.] bei 47 dt/ha und damit am unteren Ende der niedersächsischen Erzeugungsregionen.

1. Das zuständige Amt bewilligte den Beschwerdeführern auf ihre Anträge Ausgleichszahlungen unter Zugrundelegung der Erzeugungsregion 7. Die Beschwerdeführer legten gegen die Bewilligungsbescheide jeweils Widerspruch ein mit dem Ziel, Zahlungen auf der Grundlage einer Einstufung in die günstigere Erzeugungsregion 6 ([X.] 56,0 dt/ha), hilfsweise entsprechend dem von den Beschwerdeführern mit 53,3 dt/ha angegebenen Landesdurchschnittsertrag zu erhalten. Die Widersprüche blieben erfolglos.

2. Auch die Klagen, mit denen die Beschwerdeführer ihr Begehren vor dem Verwaltungsgericht weiterverfolgten, hatten keinen Erfolg.

Die Klagen seien unbegründet; die Beschwerdeführer hätten keinen Anspruch auf Bewilligung von höheren als den ihnen gewährten Ausgleichszahlungen. Zwar liege ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor, weil nur wenige Bundesländer in eine unterschiedliche Zahl von Regionen, die übrigen Bundesländer aber überhaupt nicht in Regionen aufgeteilt seien. Es sei deshalb nicht nur der [X.] betreffende Teil der Regelung, sondern die Regelung insgesamt für das gesamte [X.]verfassungswidrig. Es sei nicht ersichtlich, weshalb ein Landwirt, der in einer ertragsarmen Region in [X.] Getreide anbaue, gegenüber einem Landwirt beispielsweise in Bayern oder Baden-Württemberg, der ebenfalls in einer ertragsarmen Region Getreide anbaue, benachteiligt werde.

Durch die Feststellung der Verfassungswidrigkeit entstehe eine Regelungslücke, die nicht im Wege richterlicher Lückenfüllung, etwa im Wege der von den Beschwerdeführern beantragten Einordnung ihrer Flächen in die Region 6 oder, wie in den anderen Bundesländern, nach dem Landesdurchschnitt geschlossen werden könne. Die Entscheidung darüber, ob und auf welche Weise eine verfassungswidrige Regelung der Verfassungslage angepasst werde, obliege grundsätzlich dem Normgeber. Wie das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht dazu an anderer Stelle ausgeführt habe, könne der nationale Verordnungsgeber einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht nur durch den Verzicht auf die Regionalisierung in [X.] und [X.] beseitigen. Er könne auch eine vergleichbare Aufteilung der übrigen Bundesländer in verschiedene Regionen vornehmen. Denkbar sei ebenfalls, [X.] in größere oder kleinere, das heißt anders zugeschnittene Erzeugungsregionen aufzuteilen und bei den übrigen Bundesländern ebenso zu verfahren. Wie viele Erzeugungsregionen der Verordnungsgeber dabei ausweise und wie er diese zuschneide, gebe auch das Gemeinschaftsrecht, das insoweit lediglich einen Rahmen setze, nicht im Einzelnen vor.

Wegen der Verfassungswidrigkeit der Regelung gebe es keine Rechtsgrundlage für die Berechnung der Ausgleichszahlungen; schon deshalb stünden den Beschwerdeführern keine Leistungsansprüche zu.

3. Das Oberverwaltungsgericht lehnte die Anträge der Beschwerdeführer auf Zulassung der Berufung ab.

Zutreffend gehe das Verwaltungsgericht davon aus, dass die Anlage zu der [X.] gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoße und deshalb verfassungswidrig sei. Es bleibe dem gesetzgeberischen Ermessen des [X.] überlassen, wie die aus der Verfassungswidrigkeit sich ergebende Regelungslücke zu schließen sei. Zu weiteren Prüfungen in dieser Hinsicht oder einer Vorwegnahme der vom Normgeber zu treffenden verfassungsmäßigen Regelung durch das Verwaltungsgericht habe kein Anlass bestanden.

Das Verwaltungsgericht habe ebenfalls zutreffend ausgeführt, dass die Klage auch mit dem Hilfsantrag keinen Erfolg haben könne, weil aufgrund der Verfassungswidrigkeit der Regionalisierung ein Durchschnittsertrag für Getreide nicht gebildet werden könne.

4. Mit ihren [X.] wenden sich die Beschwerdeführer gegen die ihre Begehren ablehnenden gerichtlichen und behördlichen Entscheidungen, mittelbar auch gegen die [X.]. Sie rügen die Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG und des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) durch die angegriffenen Entscheidungen. Zudem machen sie einen Verstoß des [X.] gegen Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 1 GG geltend.

Die Unterteilung [X.]s in zehn Erzeugungsregionen solle sicherstellen, dass diejenigen Landwirte, die Böden mit einer hohen Ertragskraft bewirtschafteten, auch einen entsprechend hohen Ausgleich erhielten. Die Ausgleichszahlung solle den Preisverfall für Getreide kompensieren, der durch die [X.] eingeleitet worden sei; folglich erhielten Landwirte, die ertragsschwächere Böden bewirtschafteten, in [X.] einen geringeren Ausgleich. Da Landwirte in ertragsschwachen Regionen anderer Bundesländer die gleiche Ausgleichszahlung erhielten wie in ertragsreichen Regionen, würden diese anders behandelt als Landwirte in [X.], die Getreide in ertragsschwachen Regionen anbauten. Dies stelle eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung dar; mit Recht hielten die Verwaltungsgerichte daher die Einteilung der Erzeugungsregionen in der Anlage zur [X.] für unwirksam.

Die von den Gerichten aus der Verfassungswidrigkeit der Regelung gezogene Konsequenz führe aber zu der grotesken Situation, dass einem Landwirt, der unter Berufung auf den Gleichheitssatz eine höhere Ausgleichszahlung verlange, entgegengehalten werde, dass die verfassungswidrige Ungleichbehandlung tatsächlich vorliege, er aber überhaupt keinen Anspruch habe. Im Ergebnis führe das zu einer noch größeren Ungleichbehandlung. Die Rechtsprechung müsse die Grundrechte so auslegen, dass ihre Verwirklichung sichergestellt werde. Aus diesem Grunde könne das gesetzgeberische Ermessen zur Ausfüllung der Regelungslücke auch kein höheres Gewicht besitzen als der Grundrechtsschutz des Einzelnen. Dies müsse insbesondere vor dem Hintergrund gelten, dass der Gesetzgeber jederzeit sein Ermessen ausüben und für die Zukunft eine neue, verfassungsgemäße Regelung schaffen könne. Übe der Gesetzgeber dieses Ermessen jedoch nicht aus, sondern bleibe untätig, komme es weiterhin zu einer Vielzahl von Grundrechtsverletzungen, die auf der Basis der Rechtsauffassung des Niedersächsischen [X.] durch die Rechtsprechung nicht korrigiert werden könnten. Auch das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht habe wiederholt klargestellt, dass die Regelung im Anhang der [X.] verfassungswidrig sei. Zu einer entsprechenden Änderung der Verordnung sei es dennoch nicht gekommen. Vielmehr sei im Anhang der Flächenzahlungs-Verordnung erneut eine Einteilung der Erzeugungsregionen vorgenommen worden, die in den einzelnen Bundesländern auf unterschiedlichen Maßstäben beruhe.

Die meisten Landwirte in der [X.] hätten in den Antragsjahren 1992 bis 1997 Ausgleichszahlungen erhalten, die auf der Grundlage von jeweils das ganze Bundesland umfassenden Durchschnittserträgen berechnet worden seien. Diese Vorgänge könnten nicht mehr rückgängig gemacht werden. Für die Vergangenheit stelle sich ausschließlich die Frage, wie die Ungleichbehandlung der Beschwerdeführer korrigiert werden könne. Dies bedeute im Ergebnis, dass die Beschwerdeführer genauso behandelt werden müssten wie die meisten Landwirte in der [X.] auch. Ihnen müsse somit eine Ausgleichszahlung gewährt werden, die auf der Grundlage des Landesdurchschnittsertrages in [X.] zu errechnen sei.

Mit der von den Beschwerdeführern aufgeworfenen zentralen Frage, wie die Ungleichbehandlung für die Vergangenheit durch die Rechtsprechung korrigiert werden könne, habe sich das Oberverwaltungsgericht nicht auseinandergesetzt und daher Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.

III.

Zu den [X.] haben Stellung genommen: das Bundesministerium für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft namens der Bundesregierung, die Länder [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.], der 3. Revisionssenat des [X.], das Amt für Agrarstruktur [X.] sowie das Landvolk [X.] Landesbauernverband e.V.

1. Die Bundesregierung hält die [X.] für unbegründet. Die Aufteilung der Erzeugungsregionen in der Anlage zur [X.] sei mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

Es sei weithin anerkannt, dass der Gleichheitssatz im Bundesstaat gewissen Modifikationen unterliege. In einem Bundesstaat wie der [X.] seien Ungleichheiten der Bewohner von Land zu Land geradezu eine begriffliche Folge des föderativen Aufbaus. Das könne im vorliegenden Verfahren nicht unberücksichtigt bleiben. Sei nämlich nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes aufgrund einer Delegation der Verordnungsgebungsbefugnis gemäß § 6 Abs. 5 [X.] ein jedes Bundesland befugt, die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben (Bildung von Erzeugungsregionen) nach seinem Ermessen umzusetzen, könne es Bundesregierung und Bundesrat nicht verwehrt sein, auf die Eigenheiten und die Anliegen der mit der Durchführung des Gemeinschaftsrechts betrauten Bundesländer im Rahmen ihrer Rechtsetzung Rücksicht zu nehmen. Hätten die Länder den von der Verordnung ([X.]) Nr. 1765/92 gewährten Umsetzungsspielraum dahingehend ausgefüllt, dass einige von ihnen ihre Fläche in unterschiedliche Erzeugungsregionen aufteilten, während andere Bundesländer die Grundfläche und die Erzeugungsregion als Einheit betrachteten, erschiene dies im Lichte von Art. 3 Abs. 1 GG völlig unproblematisch. Nichts anderes könne dann aber gelten, wenn die aus der föderalen Struktur resultierenden Unterschiede nicht auf divergierende Landesgesetze und -rechtsverordnungen, sondern auf eine differenzierende Bundesrechtsverordnung zurückgingen.

Schon vor diesem Hintergrund entbehre es keineswegs der sachlichen Rechtfertigung, dass sich der [X.]beim Erlass der [X.] die Anliegen der Bundesländer nach fachlicher Prüfung zu eigen gemacht habe. Das Rücksichtnahmegebot lasse es nach Auffassung der Bundesregierung zu, auf die mit der Durchführung des Gemeinschaftsrechts betrauten Länder dahingehend Rücksicht zu nehmen, dass deren Interessen und Anliegen bei der Kompetenzausübung Beachtung geschenkt werde. Auf eben dieser Rücksichtnahme beruhten die in der Anlage zur Verordnung vorgesehenen Differenzierungen.

Art. 72 Abs. 2 GG in der bis 1994 geltenden Fassung stehe dieser Auffassung nicht entgegen. Es sei schon zweifelhaft, ob diese Bestimmung überhaupt anwendbar sei und das Recht des Verordnungsgebers beschränke, auf der Grundlage des [X.] ausführend tätig zu werden.

Insofern sei das mit dem Marktorganisationsgesetz verfolgte Konzept unbedenklich, die Umsetzung und weitere Präzisierung des einschlägigen europäischen Agrarrechts möglichst auf Bundesebene zu bündeln. Eine Bündelung durch den Verordnungsgeber sei auch deshalb erforderlich gewesen, weil die vom Gemeinschaftsgesetzgeber gesetzte Zeitspanne von wenigen Wochen de facto ausgeschlossen habe, dass alle sechzehn Landesgesetzgeber die Verordnung ([X.]) 1765/92 rechtzeitig umsetzten. Die bei der Differenzierung der Erzeugerregionen angewandten Kriterien beruhten auf sachlichen und einleuchtenden Gründen.

2. Das Land [X.] teilt mit, es habe im Gegensatz zu [X.], mit dessen Bodenqualität diejenige in [X.] als vergleichbar gelte, nur eine Region für das gesamte Landesgebiet gebildet, für die ein einheitlicher durchschnittlicher Ertragswert zugrunde gelegt werde. Die Landesregierung sei sich seinerzeit des Umstands bewusst gewesen, dass damit in Bezug auf die Ausgleichszahlungen die weniger ertragreichen Regionen bevorzugt, die Gegenden mit überdurchschnittlich guter Bodenqualität dagegen benachteiligt würden. Die im Einvernehmen mit dem Bauernverband getroffene Entscheidung beruhe auf der Erwägung, dass die Landwirte in den [X.] Gegenden ohnehin einen überdurchschnittlich hohen Gesamtertrag hätten und nicht zusätzlich noch höhere Ausgleichszahlungen für Kulturpflanzenanbau erhalten sollten.

3. Der Freistaat [X.] führt aus, sein Bestreben sei gewesen, durch die Zahlung einer einheitlichen Flächenbeihilfe je Hektar den Verwaltungsaufwand für die Festsetzung der Flächenbeihilfe so gering wie möglich zu halten; darüber hinaus sei es politisches Ziel, die Unternehmen in Gebieten mit geringer Ertragskraft zu stärken.

4. Das Land [X.] sah sich mangels verlässlicher Angaben bezüglich der "historischen Erträge" der Regionen außer Stande, die Grundflächenregion nach objektiven Kriterien in einzelne Erzeugungsregionen zu unterteilen.

5. Die Bundesländer [X.] und [X.] bestätigen in ihren Stellungnahmen die Darstellung der Bundesregierung über das Zustandekommen der Anlage zur [X.].

6. Der 3. Revisionssenat des [X.] weist darauf hin, dass er sich in seinem Urteil vom 11. Oktober 1996 (BVerwGE 102, 113) zu der Frage geäußert habe, ob und gegebenenfalls nach welchen Maßstäben ein Anspruchsteller die Verpflichtung der Behörde zur Gewährung einer Beihilfe verlangen könne, wenn sich der Anspruch aus der einschlägigen Rechtsverordnung nicht begründen lasse, die Rechtsverordnung insofern aber wegen einer gleichheitssatzwidrigen Benachteiligung des Anspruchstellers verfassungswidrig sei.

B.

Die [X.] sind unzulässig.

Ihnen steht der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde entgegen. Die Beschwerdeführer haben es unterlassen, vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde eine Feststellungsklage gegen die [X.] vor dem Verwaltungsgericht zu erheben.

I.

1. Die Beschwerdeführer haben zwar in der von ihnen gewählten verwaltungsgerichtlichen Verfahrensart den Rechtsweg erschöpft, wie es § 90 Abs. 2 Satz 1 [X.]G verlangt. Der Grundsatz der Subsidiarität erfordert jedoch, dass ein Beschwerdeführer über das Gebot der Rechtswegerschöpfung im engeren Sinne hinaus alle ihm zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (vgl. [X.] 74, 102 <113> m.w.N.; 104, 65 <70>; stRspr).

[X.] ist nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s kein zusätzlicher Rechtsbehelf zum fachgerichtlichen Verfahren, sondern ein außerordentlicher Rechtsbehelf, mit dem der Träger des vermeintlich verletzten Grundrechts Eingriffe der öffentlichen Gewalt abwehren kann (vgl. [X.] 94, 166 <213 f.>; 107, 395 <413>; stRspr). Sie besitzt eine andere Qualität als die an die Fachgerichte adressierten Rechtsbehelfe. Das gilt sowohl im Hinblick auf den besonderen Prüfungsmaßstab wie auch wegen der Annahmevoraussetzungen des § 93 a Abs. 2 [X.]G (vgl. [X.] 107, 395 <413>).

Die dem Grundsatz der Subsidiarität zugrunde liegende Erwägung, zunächst dem sachnäheren Fachgericht die Kontrolle auch der Einhaltung der Verfassung zu überlassen (vgl. [X.] 69, 122 <125 f.>; 74, 69 <74 f.>; s. auch [X.], 15 <20>), spricht dagegen, die Verfassungsbeschwerde für den Bereich der untergesetzlichen Rechtsetzung als Primärrechtsschutz anzuerkennen. Dies gilt selbst dann, wenn die untergesetzliche Norm einer unmittelbaren verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht zugänglich ist (vgl. [X.], 1. Kammer des [X.], Beschluss vom 2. April 1997 - 1 [X.] -, NVwZ 1998, S. 169 <170>).

2. Die Beschwerdeführer konnten ihr Ziel allein auf dem von ihnen eingeschlagenen Weg einer Verpflichtungsklage mit inzidenter Prüfung der [X.] nicht erreichen. Sie hätten aber effektiven Rechtsschutz vor den Fachgerichten durch die zusätzliche Erhebung einer Feststellungsklage erlangen können.

a) Die Notwendigkeit der Anerkennung einer solchen fachgerichtlichen Rechtsschutzmöglichkeit gegen untergesetzliche Rechtssätze folgt aus Art. 19 Abs. 4 GG. Auch die Rechtsetzung der Exekutive in der Form von Rechtsverordnungen und Satzungen ist Ausübung öffentlicher Gewalt und daher in die Rechtsschutzgarantie einzubeziehen (offen gelassen in [X.] 31, 364 <367 f.>).

b) Dieser Rechtsschutz wird in der Regel durch die inzidente Überprüfung der Rechtmäßigkeit der untergesetzlichen Rechtssätze im Rahmen von Verfahren gegen deren Anwendung im Einzelfall erfolgen (aa). Ist dies nicht möglich oder führt eine inzidente Prüfung allein nicht zur Beseitigung der Grundrechtsverletzung, so kommt außerhalb des Anwendungsbereichs von § 47 VwGO insbesondere die Feststellungsklage als [X.] in Betracht ([X.]).

aa) Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer mit der verwaltungsgerichtlichen Verpflichtungsklage zwar einen zulässigen Rechtsweg beschritten, der auch zu einer inzidenten Überprüfung der Rechtsverordnung führte, auf dem sie aber ihre Grundrechte nicht effektiv verteidigen konnten.

Denn die Verwaltungsgerichte haben die Klagen der Beschwerdeführer zu Recht abgewiesen, obwohl sie die Rechtsverordnung wegen eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG für verfassungswidrig hielten. Die Auffassung der Verwaltungsgerichte, sie könnten den Verpflichtungsklagen nicht stattgeben, da es dem Ermessen des [X.] überlassen bleiben müsse, wie die aus der Verfassungswidrigkeit resultierende Lücke zu schließen sei, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Dies entspricht vielmehr der ständigen Rechtsprechung des [X.]s zu den Folgen von Verstößen gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Kann der Gesetzgeber zwischen mehreren denkbaren und verfassungsrechtlich gleichermaßen zulässigen Lösungen wählen, griffe eine Ausdehnung der begünstigenden Regelung durch das [X.] in die dem Gesetzgeber vorbehaltene Gestaltungsfreiheit ein (vgl. [X.] 37, 217 <260 f.>; 39, 316 <332 f.>; 88, 87 <101>; 93, 165 <178>). Nichts anderes gilt für die Fachgerichte, soweit sie im Rahmen der ihnen zustehenden Kontroll- und [X.] über untergesetzliche Normen einen Gleichheitsverstoß feststellen (vgl. BVerwGE 102, 113 <117 f.>).

Etwas anderes würde allein dann gelten, wenn ausnahmsweise nur eine Ausdehnung der begünstigenden Regelung verfassungsgemäß gewesen wäre. Im vorliegenden Fall gab es als Alternative zu der von den Verwaltungsgerichten für verfassungswidrig gehaltenen Regelung jedoch nicht nur die für die Beschwerdeführer günstige Variante (keine Regionalisierung unterhalb der Landesebene), sondern mehrere Varianten, die bei entsprechender Ausgestaltung verfassungsgemäß sein könnten (großräumige Regionalisierung unterhalb der Landesebene, kleinräumige Regionalisierung, Regionalisierung ohne Rücksicht auf Ländergrenzen). Darüber hinaus hatten die Verwaltungsgerichte zu berücksichtigen, dass bei einer Neuregelung der Bundesverordnungsgeber erneut zu überprüfen hätte, ob er die Verordnungsermächtigung auf die Länder delegiert. Als mögliche gesetzgeberische Reaktionen auf die Verfassungswidrigkeit der Bundesrechtsverordnung waren daher auch Landesrechtsverordnungen in Betracht zu ziehen. Damit konnte der Verordnungsgeber zwischen mehreren denkbaren und verfassungsrechtlich zulässigen Lösungen wählen.

Bei Gleichheitsverstößen, die wie die hier beanstandeten in der Vergangenheit liegen, stellt sich die Problematik zwar insofern anders dar, als die begünstigte Vergleichsgruppe - soweit die begünstigenden Bescheide bestandskräftig geworden sind - nicht rückwirkend schlechter gestellt werden kann, so dass eine umfassende Neuregelung für die Vergangenheit ausscheidet (vgl. [X.] 99, 69 <83>). Der Normgeber kann diese Fälle zusammen mit einer Neuregelung des Gebiets im Wege einer Übergangsregelung für Altfälle bewältigen. Aber auch für Altfälle gilt, dass die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit gewahrt bleiben muss; soweit daher trotz des Ausschlusses einer umfassenden Neuregelung für die Vergangenheit noch verschiedene Möglichkeiten für den Gesetzgeber bleiben, eine verfassungsgemäße Übergangsregelung zu schaffen, darf das Gericht dem Normgeber nicht vorgreifen. Die Verwaltungsgerichte sahen sich daher aus verfassungsrechtlichen Gründen zu Recht außer Stande, dem Rechtsschutzbegehren der Beschwerdeführer durch eine Stattgabe zu entsprechen.

Während das [X.] bei Gleichheitsverstößen die Möglichkeit hat, den Normgeber durch eine mit der Unvereinbarkeitserklärung verbundene Anordnung einer Neuregelung zu einer verfassungsgemäßen Neuregelung zu zwingen, ist dies den Verwaltungsgerichten im Rahmen einer Verpflichtungsklage nach der derzeitigen verwaltungsprozessualen Rechtslage nicht möglich. Zwar könnte der Normgeber, in diesem Fall die Bundesregierung, die inzidente Feststellung der Verfassungswidrigkeit zum Anlass nehmen, die Norm zu korrigieren; angesichts der durch die inter-partes-Wirkung beschränkten Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Urteile und der unterschiedlichen Auffassung verschiedener Gerichte zur Frage der Verfassungswidrigkeit der [X.] ist er dazu jedoch nicht gezwungen.

[X.]) Diese Rechtslage steht nicht im Widerspruch zum Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG, da die Beschwerdeführer auf anderem Wege wirksameren Rechtsschutz hätten erhalten können.

So hätten die Beschwerdeführer vor den Verwaltungsgerichten eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO unmittelbar gegen die [X.] richten können mit dem Ziel festzustellen, dass sie durch die [X.] in ihren subjektiven Rechten, nämlich ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG, verletzt worden sind. Diese Überprüfung der Rechtmäßigkeit untergesetzlicher Rechtssätze mit Hilfe der Feststellungsklage ist nach der fachgerichtlichen Rechtsprechung möglich (vgl. [X.], 276 <278 f.>; [X.], 15 <17 ff.>). Die Anerkennung einer solchen Feststellungsklage mit einem derartigen Klageziel stellt keinen Bruch mit dem System des Rechtsschutzes in der [X.]ordnung dar und führt insbesondere nicht zur Einführung einer der [X.]ordnung bisher nicht bekannten Klageart. Sie rechtfertigt sich im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG daraus, dass Streitgegenstand die Anwendung der Rechtsnorm auf einen bestimmten Sachverhalt ist, so dass die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Norm lediglich als - wenn auch streitentscheidende – Vorfrage aufgeworfen wird (vgl. BVerwG, a.a.[X.]). Es handelt sich daher bei einer solchen, auf Feststellung einer Rechtsverletzung gerichteten Klage gegen den Normgeber nicht um eine Umgehung der in § 47 VwGO nur für Landesrechtsverordnungen vorgesehenen prinzipalen Normenkontrolle. § 47 VwGO entfaltet gegenüber der Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Rechtsverordnung im Wege der Feststellungsklage keine Sperrwirkung (vgl. BVerwG, a.a.[X.], S. 278). Dem System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes kann nicht entnommen werden, dass außerhalb des § 47 VwGO die Überprüfung von [X.]ausgeschlossen sein soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1982 - BVerwG 5 [X.] 103.81 -, [X.] 310 § 43 VwGO Nr. 78).

Auf dieser Grundlage kann im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegenüber dem Normgeber auch die Feststellung begehrt werden, dass das Recht der Kläger auf Gleichbehandlung den Erlass oder die Änderung einer Rechtsverordnung gebiete. Auch bei dieser, das Verpflichtungsinteresse der Kläger berücksichtigenden Variante eines Feststellungsantrags bleibt die Anknüpfung an ein zugrunde liegendes Rechtsverhältnis zwischen den Parteien erhalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - BVerwG 2 [X.] 13.01 -, NVwZ 2002, S. 1505 <1506>).

Der Gesichtspunkt der Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO) steht einem Verweis auf diese Verfahrensart nicht entgegen. Eine Verpflichtungsklage allein kann im vorliegenden Fall nicht zum Erfolg führen, und es droht daher keine Umgehung der für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden Bestimmungen über Fristen und Vorverfahren (vgl. dazu [X.], 276 <279>; BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002, a.a.[X.]).

Gegenüber den von den Beschwerdeführern im Rechtsweg vor den Verwaltungsgerichten verfolgten Verpflichtungsklagen hat die auf Feststellung des Anspruchs auf Erlass oder Änderung einer Rechtsverordnung gerichtete Klage den Vorteil, den Normgeber als Partei in die Rechtskraftwirkung einzubeziehen, ohne auf seine Entscheidungsfreiheit mehr als in dem für den Rechtsschutz des Bürgers unumgänglichen Umfang einzuwirken (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002, a.a.[X.]). Dem Umstand der fehlenden Vollstreckbarkeit eines Feststellungsurteils im Vergleich zu einem Leistungsurteil kommt hingegen kein Gewicht zu, weil zum einen ein Leistungsurteil aus den beschriebenen Gründen der Gewaltenteilung in der vorliegenden Konstellation nicht ergehen kann, und zum anderen generell davon auszugehen ist, dass öffentliche Stellen als Beklagte einem Urteil auch ohne Vollstreckungsdruck Folge leisten werden.

c) Die Voraussetzungen für eine Vorabentscheidung entsprechend § 90 Abs. 2 Satz 2 [X.]G liegen nicht vor. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der den Beschwerdeführern durch den Verweis auf die Erhebung einer Feststellungsklage entstehende Nachteil schwer und unabwendbar ist. Die [X.] sind nicht von allgemeiner Bedeutung. Angesichts des Außerkrafttretens der [X.] würde eine Entscheidung des [X.]s die Rechtslage nicht über den Einzelfall hinaus allgemein klären (vgl. hierzu [X.] 19, 268 <273>; 62, 338 <342>). Das Vorhandensein einer begrenzten Anzahl gleichgelagerter Fälle, denen noch nicht bestandskräftig gewordene Bescheide zugrunde liegen, ändert hieran nichts.

II.

Die Entscheidung über die [X.]beruht auf § 34 a Abs. 3 [X.]G.