Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2009, Az. IX ZR 135/08

[X.] BESCHLUSS [X.]/08 vom 9. Juli 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 45 Abs. 3; EGZPO § 26 Nr. 8 Eine streitwerterhöhende Aufrechnung liegt nicht vor, wenn der auf Zahlung von [X.] in Anspruch genommene Beklagte hilfsweise einen auf Freistel-lung von der Honorarforderung gerichteten Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen § 49b Abs. 5 [X.] einwendet. [X.], [X.]uss vom 9. Juli 2009 - [X.]/08 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.], [X.] [X.] und [X.] am 9. Juli 2009 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 6. Juni 2008 wird auf Kosten des Beklagten als [X.] verworfen. Der Wert des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 17.829,20 • festgesetzt. Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil das Berufungsurteil den Beklagten nur in Höhe von 17.829,20 • beschwert, die Mindestbeschwer des § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO damit nicht erreicht ist. 1 Der Kläger hat den Beklagten auf Zahlung eines [X.]s in [X.] von 8.914,60 • nebst Zinsen in Anspruch genommen. Der Beklagte hat die Erteilung eines unbedingten Auftrags bestritten, sich hilfsweise darauf berufen, nicht gemäß § 49b Abs. 5 [X.] darüber belehrt worden zu sein, dass sich die Gebühren nach dem Gegenstandswert richteten, und weiter hilfsweise mit ei-nem Schadensersatzanspruch wegen Nichtwahrung der Frist zur Erhebung ei-2 - 3 - [X.] aufgerechnet. Die Vorinstanzen haben den [X.] antragsgemäß verurteilt und den Streitwert unter Hinweis auf § 45 Abs. 3 GKG auf (8.914,60 • x 3 =) 26.743,80 • festgesetzt. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs aus § 49b Abs. 5 [X.], § 311 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB sind die Voraussetzungen einer Streitwerter-höhung nach § 45 Abs. 3 GKG jedoch nicht erfüllt. Ein Rechtsanwalt, der den Mandanten vor Übernahme des Auftrags schuldhaft nicht darauf hinweist, dass sich die für seine Tätigkeit zu erhebenden Gebühren nach dem Gegenstands-wert richten (§ 49b Abs. 5 [X.]), ist dem Mandanten zum Ersatz des hier-durch verursachten Schadens verpflichtet (vgl. [X.], Urt. v. 24. Mai 2007 - [X.] ZR 89/06, [X.], 1390, 1392 Rn. 18). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte behauptet, den Kläger nicht beauftragt zu haben, wenn der Hinweis erteilt [X.] wäre. Sein Schaden bestünde dann in der Belastung mit der Gebührenfor-derung. Mit einem Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit kann [X.] wegen fehlender Gleichartigkeit (§ 387 BGB) nicht gegen einen [X.] aufgerechnet werden. Eine Aufrechnung ist auch nicht erforderlich. Besteht der Schaden in einer Verbindlichkeit aus einem aufgedrängten oder nutzlos gewordenen Vertrag, besteht die Ersatzleistung darin, dass der [X.] nicht geltend gemacht wird (so bereits [X.] 70, 240, 245). Eine Streitwerterhöhung, die § 45 Abs. 3 GKG ausdrücklich an eine (Hilfs-)Aufrechnung knüpft, kommt damit nicht in Betracht (vgl. [X.], [X.]. v. 26. September 1985 - [X.], [X.] 1986, 131). Die zur Vorschrift des § 45 Abs. 3 GKG entwickelten Rechtsgrundsätze gelten für die Berechnung der Rechtsmittelbeschwer entsprechend (vgl. [X.]/[X.], ZPO 27. Aufl. § 511 Rn. 23). Die Beschwer des Beklagten besteht hier nur darin, dass er zur [X.] der Gebühren in Höhe von 8.914,60 • verurteilt und sein [X.] - 4 - anspruch wegen Versäumung der Klagefrist in gleicher Höhe aberkannt worden ist. Kayser [X.] [X.] [X.] Pape Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 27.06.2007 - 319 O 247/06 - [X.], Entscheidung vom 06.06.2008 - 11 U 166/07 -