Bundesfinanzhof, EuGH-Vorlage vom 23.11.2021, Az. I R 5/18

A. Sach- und Streitstand

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist eine der Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer unterliegende Anstalt des öffentlichen Rechts, die ein Lebensversicherungsunternehmen betreibt. [X.] (Streitjahr) war die Klägerin unter anderem (u.a.) an mehreren ausländischen Kapitalgesellschaften mit [X.] von jeweils weniger als 10 % (Streubesitz) unmittelbar beteiligt. Von diesen Gesellschaften erhielt sie im Streitjahr Dividenden in Höhe von insgesamt ... DM.

Des Weiteren war die Klägerin an verschiedenen Wertpapier-Sondervermögen (Investmentfonds) beteiligt, von denen sie im Streitjahr ebenfalls Ausschüttungen erhielt. Die [X.] beruhten in Höhe von insgesamt ... DM auf Dividenden ausländischer Kapitalgesellschaften, an denen die Investmentfonds zu weniger als 10 % beteiligt waren.

Mit Antrag vom April 2004 übte die Klägerin das Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen zustehende sogenannte (sog.) Blockwahlrecht nach § 34 Abs. 7 Satz 8 Nr. 2 Satz 1 des [X.] in der Fassung (i.d.F.) des Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz (sog. Korb II-Gesetz) vom 22.12.2003 ([X.] --BGBl-- I 2003, 2840, Bundessteuerblatt --BStBl-- I 2004, 14) --[X.] neue Fassung (n.[X.] dahin aus, dass § 8b Abs. 8 [X.] in der in § 34 Abs. 7 Satz 8 Nr. 2 Satz 2 [X.] n.F. niedergelegten Fassung bereits für die Veranlagungszeiträume 2001 bis 2003 gilt. Dies hatte zur Folge, dass 20 % der Dividendeneinnahmen aus den Streubesitzbeteiligungen an den ausländischen Kapitalgesellschaften gemäß § 8b Abs. 1 des [X.] in der für das Streitjahr geltenden Fassung ([X.]) bei der Ermittlung des für die Körperschaftsteuer maßgeblichen Gewinns nicht zu berücksichtigen waren.

Im Rahmen der Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer --dem [X.] legte der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --[X.]--) gemäß § 7 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes in der für das Streitjahr geltenden Fassung (GewStG) im Ausgangspunkt den nach den Vorschriften des [X.] zu ermittelnden Gewinn zugrunde. In Anwendung des § 8 Nr. 5 Satz 1 GewStG rechnete das [X.] diesem [X.] jedoch jene 20 % der der Klägerin zugeflossenen Ausschüttungen der ausländischen Kapitalgesellschaften, die bei der Ermittlung des körperschaftsteuerrechtlichen Gewinns nach § 8b Abs. 1 [X.] außer Ansatz zu bleiben hatten, wieder hinzu. Auf dieser Grundlage stellte das [X.] den vortragsfähigen [X.] zum 31.12.2001 gesondert fest.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Anwendung der Hinzurechnungsvorschrift des § 8 Nr. 5 Satz 1 GewStG für den Erhebungszeitraum 2001 sei wegen Verstoßes gegen die unionsrechtliche Kapitalverkehrsfreiheit ausgeschlossen. Sie leitet dies aus dem Umstand ab, dass die Bestimmung des § 8b Abs. 1 [X.] im Jahr 2001 für Ausschüttungen inländischer Kapitalgesellschaften noch nicht anwendbar gewesen ist, sodass es in diesen Fällen auch nicht zu einer Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG hat kommen können. Die faktisch vom Sitz der ausschüttenden Gesellschaft abhängende unterschiedliche zeitliche Anwendbarkeit der Regelung führe zu einer Diskriminierung der Auslandssachverhalte. Diese Auffassung hat auch der vorlegende Senat in einer früheren Entscheidung vertreten (Urteil vom 06.03.2013 - I R 14/07, Sammlung der Entscheidungen des [X.] --BFHE-- 241, 185, [X.], 349; Nichtanwendung auf andere Fälle angeordnet durch gleich lautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder vom 30.03.2015, [X.], 260).

Außerdem hält die Klägerin die durch § 36 Abs. 4 GewStG angeordnete Geltung des § 8 Nr. 5 GewStG bereits ab dem Erhebungszeitraum 2001 wegen Verstoßes gegen den rechtsstaatlichen Vertrauensschutzgrundsatz (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes) für verfassungswidrig, soweit von der Hinzurechnung auch Ausschüttungen der ausländischen Kapitalgesellschaften an die Klägerin oder die Investmentfonds erfasst werden, die bis zum 11.12.2001 (Zeitpunkt der Vermittlungsempfehlung bezüglich § 8 Nr. 5 GewStG im Gesetzgebungsverfahren) erfolgt sind. Insoweit stützt sich die Klägerin auf den Beschluss des [X.] ([X.]) vom 10.10.2012 - 1 BvL 6/07 (Entscheidungen des [X.] --[X.]E-- 132, 302, [X.], 932).

Die Klage hatte in erster Instanz Erfolg. Das [X.] ([X.]) hat den angefochtenen Bescheid antragsgemäß dahin geändert, dass der vortragsfähige [X.] zum 31.12.2001 um den Hinzurechnungsbetrag von ... DM erhöht wird (Urteil vom 25.01.2018 - 6 K 145/16, Entscheidungen der Finanzgerichte 2018, 1041).

Gegen das [X.]-Urteil richtet sich die auf Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des [X.].

Das [X.] beantragt, das [X.]-Urteil aufzuheben und die Klage als unbegründet abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

B. Der [X.] legt dem [[X.].] ([[X.].]) die in der Entscheidungsformel bezeichnete Rechtsfrage zur Vorabentscheidung vor und setzt das Verfahren bis zur Entscheidung des [[X.].] aus.

I. Beurteilung nach nationalem Recht

Auf der Grundlage des (einfachen) nationalen Rechts ist die Revision begründet; das [[X.].] ist aufzuheben und die Klage ist als unbegründet abzuweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

1. Die für die Beurteilung des Streitfalls wesentlichen Normen haben folgenden Wortlaut:

2. Auf der Grundlage der vorstehenden Bestimmungen unterliegen die von der Klägerin im Streitjahr erhaltenen [X.] aus den ausländischen Streubesitzbeteiligungen ebenso wie die Ausschüttungen der Investmentfonds --soweit diese auf Ausschüttungen aus ausländischen [X.] beruhten-- in voller Höhe der Gewerbesteuer.

a) Besteuerungsgrundlage für die Gewerbesteuer ist nach § 6 [[X.].] der Gewerbeertrag. Gewerbeertrag ist nach § 7 Satz 1 [[X.].] im Falle einer Körperschaft der nach den Vorschriften des [[X.].] zu ermittelnde Gewinn aus Gewerbebetrieb, der bei der Ermittlung des Einkommens für den dem Erhebungszeitraum entsprechenden Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen ist (erster Ermittlungsschritt, unten b), vermehrt und vermindert um die in den §§ 8 und 9 [[X.].] bezeichneten Beträge (zweiter Ermittlungsschritt, unten c).

b) Bei der Ermittlung des nach den Vorschriften des [[X.].] zu ermittelnden Gewinns aus Gewerbebetrieb bleiben die der Klägerin von den ausländischen Kapitalgesellschaften (unmittelbar oder mittelbar über die Beteiligungen an den Investmentfonds) [[X.].] zugeflossenen Ausschüttungen in Höhe von 20 % außer Ansatz; sie werden folglich nur in Höhe von 80 % berücksichtigt.

aa) Grundsätzlich blieben nach der für das Streitjahr geltenden Bestimmung des § 8b Abs. 1 Satz 1 [[X.].] (in Verbindung mit --i.[[X.].] § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG) u.a. [X.] aus Beteiligungen an Kapitalgesellschaften bei der Ermittlung des Einkommens vollständig außer Ansatz. Mit dem Korb [[X.].] vom 22.12.2003 wurde aber in § 8b Abs. 8 Satz 1 [[X.].] i.d.F. des § 34 Abs. 7 Satz 8 Nr. 1 [[X.].] n.F. mit Wirkung vom 01.01.2004 eine Sonderregelung für Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen eingefügt, der zufolge für diese Unternehmen § 8b Abs. 1 [[X.].] auf [X.] aus Anteilen, die den Kapitalanlagen zuzurechnen sind, nicht anzuwenden ist. Zugleich wurde den betroffenen Unternehmen mit dem sog. Blockwahlrecht (§ 34 Abs. 7 Satz 8 Nr. 2 [[X.].] n.F.) die Möglichkeit eingeräumt, [X.] --der Höhe nach begrenzt auf 80 %-- rückwirkend bereits für die Veranlagungszeiträume 2001 bis 2003 den Neuregelungen zu unterwerfen (§ 8b Abs. 8 Satz 1 [[X.].] i.d.F. des § 34 Abs. 7 Satz 8 Nr. 2 Satz 2 [[X.].] n.F.). Die Klägerin hat von diesem Wahlrecht Gebrauch gemacht, sodass bei ihr für das Streitjahr § 8b Abs. 1 [[X.].] auf Anteile, die ihren Kapitalanlagen zuzurechnen sind, mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass die [X.] bei der Ermittlung des Einkommens zu 20 % außer Ansatz bleiben.

bb) Entsprechendes gilt für die der Klägerin im Streitjahr zugeflossenen Ausschüttungen der Investmentfonds, soweit diese Fondsausschüttungen auf Ausschüttungen der ausländischen Kapitalgesellschaften an die Fonds beruhten. Gemäß § 40 Abs. 2 [[X.].] ist u.a. § 8b Abs. 1 [[X.].] auf ausgeschüttete inländische und ausländische Einnahmen des [[X.].] im Sinne (i.S.) des § 38b Abs. 5 [[X.].] anzuwenden. Zu den --inländischen und ausländischen-- Einnahmen des [[X.].] i.S. des § 38b Abs. 5 [[X.].] gehören insbesondere [X.] von Kapitalgesellschaften ([X.]surteil vom 11.08.2021 - I R 38/19, [[X.].], 334). Ist der Anteilsscheininhaber --wie die [[X.].] eine Körperschaft, die das Lebens- oder Krankenversicherungsgeschäft betreibt und das sog. Blockwahlrecht nach § 34 Abs. 7 Satz 8 Nr. 2 [[X.].] n.F. ausgeübt hat, so folgt aus dem in § 40 Abs. 2 [[X.].] enthaltenen Verweis auf § 8b Abs. 1 [[X.].], dass vom [[X.].] bezogene [X.], die in den Einnahmen i.S. des § 38b Abs. 5 [[X.].] enthalten sind, bei der Ermittlung des Einkommens des Versicherungsunternehmens [[X.].] nach Maßgabe von § 8b Abs. 8 Satz 1 [[X.].] i.d.F. des § 34 Abs. 7 Satz 8 Nr. 2 Satz 2 [[X.].] n.F. zu erfassen sind. Soweit die im Streitfall in Rede stehenden Leistungen der Fonds an die Klägerin auf den Ausschüttungen der ausländischen Gesellschaften an die Fonds beruhten, bleiben diese bei der Einkommensermittlung folglich zu 20 % unberücksichtigt.

c) Im Rahmen des [X.]s zur Berechnung der Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer sind die im ersten Ermittlungsschritt außer Ansatz gebliebenen 20 % der [X.] der ausländischen Kapitalgesellschaften wieder hinzuzurechnen. Nach § 8 Nr. 5 [[X.].] werden dem Gewinn aus Gewerbebetrieb (u.a.) die nach § 8b Abs. 1 [[X.].] außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile ([X.]) wieder hinzugerechnet, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind. Die Hinzurechnung erfolgt nur, soweit nicht die Voraussetzungen des Schachtelprivilegs nach § 9 Nr. 2a oder 7 [[X.].] erfüllt sind, was bei den vorliegenden Streubesitzbeteiligungen von weniger als 10 % nicht der Fall ist. § 8 Nr. 5 [[X.].] ist nach der Anwendungsregel des § 36 Abs. 4 [[X.].] erstmals für den Erhebungszeitraum 2001 anzuwenden und erfasst mithin auch die vorliegenden Streubesitzdividenden, soweit diese nach § 8b Abs. 1 [[X.].] außer Ansatz bleiben, d.h. in Höhe von 20 %. Im Ergebnis führt die Hinzurechnung dazu, dass die [X.] in voller Höhe der Gewerbesteuer unterliegen.

II. Vereinbarkeit mit Unionsrecht

1. Die Bestimmung des § 8b Abs. 1 [[X.].], die nach den vorstehenden Ausführungen im Zusammenwirken mit § 8b Abs. 8 [[X.].] i.d.F. des § 34 Abs. 7 Satz 8 Nr. 2 Satz 2 [[X.].] n.F. und über die Verweisung des § 7 Satz 1 [[X.].] dazu führt, dass im ersten Ermittlungsschritt die von den in Streubesitz stehenden ausländischen Kapitalgesellschaften an die Klägerin gezahlten [X.] in Höhe von 20 % zunächst nicht in die Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer eingehen, galt im Streitjahr im Ergebnis nur für [X.] aus [[X.].], jedoch (noch) nicht für ordentliche Ausschüttungen von Kapitalgesellschaften mit Sitz oder Ort der Geschäftsleitung in der [[X.].], die [[X.].] abgeflossen sind.

Dies folgt aus der Anwendungsbestimmung des § 34 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 [[X.].], der zufolge § 8b [[X.].] erstmals auf Bezüge anzuwenden ist, auf die bei der ausschüttenden Körperschaft das Körperschaftsteuergesetz i.d.[[X.].] zur weiteren steuerlichen Förderung von Stiftungen vom 14.07.2000 ([[X.].], 1034, [[X.].], 1192) nicht mehr anzuwenden ist. Bei offenen Gewinnausschüttungen inländischer Gesellschaften ist § 8b Abs. 1 [[X.].] daher erstmals bei [[X.].] der [[X.].] anzuwenden ([X.]surteil in [[X.].], 185, [[X.].], 349). Für den Fall der Ausübung des sog. Blockwahlrechts ergibt sich nichts Anderes (vgl. Mützler, Der Betrieb 2007, 1894, 1896).

2. Bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer einer Körperschaft sind [X.] aus [[X.].], die [[X.].] abgeflossen sind, folglich bereits im ersten Ermittlungsschritt in voller Höhe anzusetzen. Mangels Anwendbarkeit des § 8b Abs. 1 [[X.].] bleibt kein Teil der Dividende außer Ansatz. Für den [X.] führt dies dazu, dass dementsprechend auch keine (Wieder-)Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 [[X.].] stattfindet. Denn diese Bestimmung greift nur, wenn und soweit die [X.] nach § 8b Abs. 1 [[X.].] außer Ansatz bleiben. Im Ergebnis unterliegen [[X.].] abgeflossene [X.] aus [[X.].] somit ebenfalls in voller Höhe der Gewerbesteuer.

3. Der vorlegende [X.] hat in einem vergleichbaren Fall in dem Umstand, dass die Hinzurechnungsvorschrift des § 8 Nr. 5 [[X.].] auf [[X.].] aus [[X.].] im Gegensatz zu [[X.].] aus [[X.].] erstmals für den Erhebungszeitraum 2001 anzuwenden ist, eine Benachteiligung der Beteiligung an Auslandskapitalgesellschaften gesehen, die der unionsrechtlich verbürgten Freiheit des Kapitalverkehrs widerspricht ([X.]surteil in [[X.].], 185, [[X.].], 349). Diese Beurteilung erscheint bei nochmaliger Prüfung zweifelhaft.

a) Keine Zweifel bestehen allerdings daran, dass der Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1 des [[X.].] [[X.].] i.d.F. des [[X.].] zur Änderung des [[X.].] [[X.].], der Verträge zur Gründung der [[X.].]en sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte --[[X.].]-- (Amtsblatt der [[X.].]en 1997, Nr. [[X.].] 340, 1), jetzt Art. 63 Abs. 1 des [[X.].] Arbeitsweise der [[X.].] i.d.[[X.].] zur Änderung des [[X.].] [[X.].] und des [[X.].] [[X.].] --A[[X.].]V-- (Amtsblatt der [[X.].] 2008, Nr. [[X.].] 115, 47), im Fall des § 8 Nr. 5 [[X.].] eröffnet ist. Da die Kapitalverkehrsfreiheit auch den Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern schützt, gilt dies unabhängig davon, ob es sich bei den Auslandsgesellschaften, von denen die Klägerin die [X.] bezogen hat, um Gesellschaften mit Sitz in einem Mitgliedstaat der [[X.].] oder mit Sitz in einem Drittstaat gehandelt hat. Die Kapitalverkehrsfreiheit wird in diesem Fall nicht durch die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 [[X.].], jetzt Art. 49 A[[X.].]V) gesperrt (vgl. zur Abgrenzung u.a. [[X.].]-Urteil Test [[X.].]laimants in [[X.].] vom 13.11.2012 - [[X.].]-35/11, [[X.].]:[[X.].]:2012:707, [[X.].] --Rz-- 90 ff., Internationales Steuerrecht --[X.]-- 2012, 924), weil sowohl die Anwendung des § 8 Nr. 5 [[X.].] als auch die Anwendung der von dieser Vorschrift in Bezug genommenen Regelung des § 8b Abs. 1 [[X.].] nicht an bestimmte Mindestbeteiligungen anknüpfen, die es ermöglichen, einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen einer Gesellschaft auszuüben und deren Tätigkeiten zu bestimmen.

b) Fraglich ist aber, ob die für das [[X.].] angeordnete Hinzurechnung von [X.] aus [[X.].] nach § 8 Nr. 5 [[X.].] zu einer Beschränkung des freien Kapitalverkehrs i.S. von Art. 56 Abs. 1 [[X.].] führt.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des [[X.].] gehören zu den Maßnahmen, die als Beschränkungen des Kapitalverkehrs verboten sind, solche, die geeignet sind, Gebietsfremde von Investitionen in einem Mitgliedstaat oder die dort Ansässigen von Investitionen in anderen [[X.].] abzuhalten (vgl. u.a. [[X.].]-Urteil [X.] vom 26.02.2019 - [[X.].]-135/17, [[X.].]:[[X.].]:2019:136, [X.] 2019, 347).

Dass die [[X.].] faktisch auf [X.] aus [[X.].] beschränkte Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 [[X.].] geeignet ist, gewerbesteuerpflichtige Anteilseigner von Investitionen in anderen [[X.].] abzuhalten, kann bezweifelt werden. § 8 Nr. 5 [[X.].] führt nicht dazu, dass [[X.].] aus [[X.].] in Streubesitz steuerlich ungünstiger behandelt werden als [[X.].] aus vergleichbaren [[X.].]. Die [[X.].] aus Streubesitzbeteiligungen gehen vielmehr in beiden Fällen in gleicher Höhe --jeweils zu 100 %-- in die Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ein. Ohne die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 [[X.].] würden die [[X.].] aus [[X.].] in Streubesitz [[X.].] bei der Gewerbesteuer günstiger behandelt werden als [[X.].] aus [[X.].]. Denn nur im Fall der [[X.].] bleiben die [X.] gemäß § 7 Satz 1 [[X.].] [X.]. § 8b Abs. 1 [[X.].] bereits [[X.].] im ersten Ermittlungsschritt ganz oder teilweise außer Ansatz. Die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 [[X.].] führt daher lediglich zu einer steuerlichen Gleichbehandlung von Inlands- und Auslandsinvestitionen, nicht aber zu einer steuerlichen Diskriminierung von Auslandsinvestitionen, da der Nachteil der Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 [[X.].] durch den Vorteil der vorgezogenen steuerlichen Freistellung der [X.] aufgewogen wird. Dass die sich auf die Höhe der Steuer nicht auswirkenden Unterschiede in den einzelnen Ermittlungsschritten zur Berechnung der steuerlichen Bemessungsgrundlage geeignet sein könnten, gewerbesteuerpflichtige Anleger von Investitionen in [[X.].] abzuhalten, erscheint fernliegend.

bb) Der Tatbestand einer Beschränkung des freien Kapitalverkehrs könnte möglicherweise auch mit der Begründung verneint werden, dass im Hinblick auf die Anwendung des § 8 Nr. 5 [[X.].] bei [X.] aus [[X.].] in Streubesitz [[X.].] keine objektiv vergleichbare Situation im Vergleich zu [[X.].] aus [[X.].] bestanden hat (zum Merkmal der Vergleichbarkeit der Situationen im Zusammenhang mit der Kapitalverkehrsfreiheit u.a. [[X.].]-Urteil [X.] vom 24.02.2015 - [[X.].]-559/13, [[X.].]:[[X.].]:2015:109, [[X.].], 1071). Denn infolge der durch § 7 Satz 1 [[X.].] bewirkten Anwendbarkeit des § 8b Abs. 1 [[X.].] sind nur [[X.].] aus [[X.].] im ersten Ermittlungsschritt zur Berechnung der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage begünstigt, in dem die [X.] ganz oder teilweise außer Ansatz geblieben sind. Bei [[X.].] gehen die [X.] hingegen bereits im Rahmen des ersten Ermittlungsschritts in vollem Umfang in die Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ein.

c) Nimmt man ungeachtet der vorstehenden Überlegungen an, dass die Hinzurechnung von [[X.].] aus [X.] an ausländischen Kapitalgesellschaften nach Maßgabe von § 8 Nr. 5 [[X.].] den freien Kapitalverkehr beschränkt, so könnte diese Beschränkung durch die Notwendigkeit gerechtfertigt sein, die Kohärenz des Steuersystems sicherzustellen.

aa) Nach der Rechtsprechung des [[X.].] kann ein auf diesen Rechtfertigungsgrund gestütztes Argument allerdings nur Erfolg haben, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem betreffenden steuerlichen Vorteil und dessen Ausgleich durch eine bestimmte steuerliche Belastung besteht (vgl. [[X.].]-Urteil STEKO Industriemontage vom 22.01.2009 - [[X.].]-377/07, [[X.].]:[[X.].]:2009:29, [X.], 95), wobei die Unmittelbarkeit dieses Zusammenhangs im Hinblick auf das mit der fraglichen Regelung verfolgte Ziel beurteilt werden muss ([[X.].]-Urteil Santander Asset Management SGII[[X.].] u.a. vom 10.05.2012 - [[X.].]-338/11 bis [[X.].]-347/11, [[X.].]:[[X.].]:2012:286, [X.] 2012, 432).

bb) Die Regelung des § 8 Nr. 5 [[X.].] verfolgt offenkundig das Ziel, [[X.].] aus Streubesitzbeteiligungen unabhängig von den körperschaftsteuerrechtlichen Privilegierungen des § 8b Abs. 1 [[X.].] in vollem Umfang der Gewerbesteuer zu unterwerfen, wobei die Norm nicht zwischen [X.] aus [[X.].] und solchen aus [[X.].] unterscheidet. Vor diesem Hintergrund erscheint es als kohärent, dass der Nachteil der Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 [[X.].] im [X.] bei solchen [[X.].] zur Anwendung kommt, für die der über § 7 Satz 1 [[X.].] auf den ersten Ermittlungsschritt zur Berechnung der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage durchschlagende Vorteil des § 8b Abs. 1 [[X.].] eingreift.

Der "Vorteil" des § 8b Abs. 1 [[X.].] ([X.]. § 7 Satz 1 [[X.].]) und der "Nachteil" des § 8 Nr. 5 [[X.].] stehen aus jetziger Sicht des [X.]s --entgegen der Annahme im [X.]surteil in [[X.].], 185, [[X.].], 349-- in einem unmittelbaren Zusammenhang und in enger Wechselwirkung. Denn hinzuzurechnen sind nach § 8 Nr. 5 [[X.].] exakt "die nach ... § 8b Abs. 1 des [[X.].] außer Ansatz bleibenden ... Bezüge". Zur Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 [[X.].] kann es also nur kommen, wenn und soweit die [X.] zuvor nach § 7 Satz 1 [[X.].] [X.]. § 8b Abs. 1 [[X.].] von der Bemessungsgrundlage abgezogen worden sind.

Das vorinstanzliche Gericht hat die Wechselwirkung von "Vorteil" und "Nachteil" in der Konstellation des Streitfalls mit der Begründung verneint, § 8 Nr. 5 [[X.].] verfolge nicht den Zweck, den Vorteil der vorgezogenen Freistellung der [X.] bei der Körperschaftsteuer 2001 durch einen gewerbesteuerlichen Nachteil infolge der Hinzurechnung der [X.] bei der Gewerbesteuer 2001 ganz oder teilweise zu kompensieren. Es seien zudem Sachverhalte denkbar, in denen sich der durch § 8b Abs. 1 [[X.].] bewirkte Vorteil der (vorgezogenen) steuerlichen Freistellung der [X.] bei der Körperschaftsteuer 2001 betragsmäßig beim Anleger nicht auswirke. Bei dieser Argumentation verkennt das [X.] jedoch, dass der durch die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 [[X.].] ausgeglichene Vorteil nicht in der durch § 8b Abs. 1 [[X.].] ausgelösten Verringerung der Bemessungsgrundlage der Körperschaftsteuer 2001 liegt. Der maßgebliche, durch die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 [[X.].] ausgeglichene Vorteil ist vielmehr darin zu sehen, dass gemäß § 7 Satz 1 [[X.].] der Vorteil des § 8b Abs. 1 [[X.].] auf die Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer 2001 durchschlägt. Sowohl "Vorteil" (§ 7 Satz 1 [[X.].] [X.]. § 8b Abs. 1 [[X.].]) als auch "Nachteil" (§ 8 Nr. 5 [[X.].]) betreffen die Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer des identischen [[X.].] und stehen in Wechselwirkung miteinander.

cc) An der in seinem Urteil in [[X.].], 185, [[X.].], 349 vertretenen Auffassung, die im vorliegenden Fall gegebene Sachlage sei mit der Konstellation des [[X.].]-Urteils STEKO Industriemontage ([[X.].]:[[X.].]:2009:29, [X.], 95) zu vergleichen, hält der [X.] nicht fest. Zwar hat der jenem [[X.].]-Urteil zugrunde liegende Sachverhalt ebenfalls die zeitlich auf das [[X.].] vorgezogene Anwendbarkeit des § 8b [[X.].] auf [X.] aus ausländischen Kapitalgesellschaftsanteilen zum Gegenstand. In Bezug auf die unionsrechtliche Beurteilung unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt jedoch in wesentlichen Punkten von jenem, der dem [[X.].]-Urteil zugrunde liegt.

In dem die Körperschaftsteuer betreffenden Fall des [[X.].]-Urteils STEKO Industriemontage ([[X.].]:[[X.].]:2009:29, [X.], 95) hatte eine GmbH in der Bilanz zum 31.12.2001 eine Teilwertabschreibung auf in ihrem Anlagevermögen befindliche ausländische Streubesitz-Aktien vorgenommen. Weil es sich um ausländische Anteile gehandelt hat, war die Regelung des § 8b Abs. 3 [[X.].], der zufolge [X.] im Zusammenhang mit Kapitalgesellschaftsanteilen bei der Ermittlung des Einkommens nicht berücksichtigt werden dürfen, bereits für den Veranlagungszeitraum 2001 anwendbar, sodass das [X.] den [X.] dem Gewinn außerbilanziell hinzugerechnet hatte. Hätte es sich um inländische Anteile gehandelt, wäre die Teilwertabschreibung hingegen [[X.].] auch steuerrechtlich noch anzuerkennen gewesen und hätte die Bemessungsgrundlage der Körperschaftsteuer gemindert. Die ausländischen Beteiligungen unterlagen damit [[X.].] einer höheren Körperschaftsteuer als entsprechende Beteiligungen an inländischen Gesellschaften. Hierin hat der [[X.].] einen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit gesehen ([[X.].]-Urteil STEKO Industriemontage, [[X.].]:[[X.].]:2009:29, [X.], 95, Rz 26 ff.), der nicht durch den Rechtfertigungsgrund der Kohärenz des Steuersystems gerechtfertigt sei (ebenda, Rz 52 ff.).

Von dieser Situation unterscheidet sich die Konstellation der [[X.].] nur für [[X.].] aus Streubesitz möglichen gewerbesteuerlichen Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 [[X.].] vor allem darin, dass es im Ergebnis nicht zu einer steuerlichen Schlechterstellung der Auslandssachverhalte kommt. Denn nach § 8 Nr. 5 [[X.].] wird in [X.] exakt nur derjenige Betrag wieder zur Bemessungsgrundlage hinzugerechnet, der im vorangegangenen Ermittlungsschritt nach § 7 Satz 1 [[X.].] [X.]. § 8b Abs. 1 [[X.].] --ebenfalls nur in [X.]-- in Abzug gebracht worden ist. Wie oben beschrieben, gehen die [X.] aus inländischen und ausländischen Streubesitzbeteiligungen im Erhebungszeitraum 2001 im gleichen Umfang --nämlich jeweils zu 100 %-- in die Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ein. Es besteht lediglich ein Unterschied in der Berechnungsweise, der schwerlich als materielle Benachteiligung des [X.] angesehen werden kann.

III. Verhältnis zum nationalen Verfassungsrecht

Der Umstand, dass jenseits der zur Vorabentscheidung durch den [[X.].] gestellten unionsrechtlichen Frage ein Verstoß des § 8 Nr. 5 [[X.].] gegen den rechtsstaatlichen Vertrauensschutzgrundsatz in Betracht kommt, soweit von der Hinzurechnung auch vor dem 12.12.2001 vorgenommene Ausschüttungen umfasst sind (vgl. [X.]-Beschluss in [X.] 132, 302, [X.], 932), hindert das Vorabentscheidungsersuchen nicht. Vielmehr erscheint es sachgerecht, zunächst die unionsrechtliche Problematik zu klären, bevor gegebenenfalls eine Entscheidung des [X.] über die Verfassungsmäßigkeit des § 8 Nr. 5 [[X.].] in der vorliegenden Konstellation einzuholen ist.

IV. Aussetzung des Verfahrens

Die Aussetzung des Verfahrens beruht auf § 121 Satz 1 [X.]. § 74 [X.]O.