Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.10.2008, Az. II ZR 290/07

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL II ZR 290/07 Verkündet am: 27. Oktober 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.][X.]hat auf die mündliche [X.]vom 27. Oktober 2008 durch [X.]und [X.]für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 30. Zivilsenats des [X.]vom 12. September 2007 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu Lasten des Beklagten entschieden worden ist. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer - Einzelrichterin - des [X.]vom 5. Dezember 2006 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft [X.]Rechts mit drei Aktionären, von denen einer den Verwaltungsrat bildet. Sie nimmt den [X.]auf Zahlung von Miete in Anspruch. Die Parteien streiten über die Rechts- und Parteifähigkeit der Klägerin sowie über die Frage, ob zwischen ihnen ein - mittlerweile jedenfalls beendeter - Mietvertrag bestanden hat. 1 - 3 - Die streitigen Grundstücke sind Teile eines größeren Geländes, an dem die [X.][X.]

dem Trabrennverein [X.]

e.V. ein Erbbau-recht bestellt hatte. Dieser hatte mit dem Beklagten Mietverträge über einzelne Grundstücke - u.a. zum Betrieb einer Tierklinik - geschlossen. Am 3. Juni 2002 wurde über das Vermögen des [X.]das Insolvenzverfahren eröff-net. Der Insolvenzverwalter schloss mit dem [X.]

Rennverein (im Folgenden: GR) über das Gelände zwei Pachtverträge, denen zufolge auch die zu dem Geschäftsbetrieb gehörenden Verträge auf den [X.]übergehen sollten, soweit sie in einer Anlage aufgeführt waren. Die Mietverträge mit dem [X.]waren in der Anlage nur teilweise aufgeführt. Gleichwohl vertraten sowohl der Insolvenzverwalter als auch der [X.]in der Folgezeit die Auffassung, sämtli-che mit dem Beklagten bestehenden Mietverträge seien auf den [X.]überge-gangen. 2 Mit Vertrag vom 16. Juli 2004 veräußerte der Insolvenzverwalter das Erbbaurecht an die Klägerin. Nachdem die [X.]dieser Veräußerung zuge-stimmt hatte - ob ordnungsgemäß vertreten, ist streitig -, wurde der [X.]am 24. September 2004 im Grundbuch eingetragen. 3 Am 17. November 2004 erklärte der Beklagte, er genehmige die Mietver-tragsübernahmen durch den GR. In der Folgezeit vertrat der Beklagte die Auf-fassung, Mietverhältnisse bestünden nur zwischen ihm und dem GR, auf die Klägerin seien diese Mietverträge nicht übergegangen. 4 Das [X.]hat den Beklagten zur Zahlung von 28.868,89 DM ver-urteilt. Das sind einzelne Mietraten aus dem Zeitraum September 2004 bis März 2006. Auf die Berufung des Beklagten hat das [X.]auf 15.736,33 • ermäßigt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Mit 5 - 4 - der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: 6 Da die Klägerin im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Be-kanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision des Beklagten durch [X.]zu entscheiden. Die Entscheidung beruht inhaltlich jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82). Die Revision des Beklagten ist begründet. [X.]Allerdings ist die Klage entgegen der Auffassung der Revision zulässig. Dabei ist für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellen, dass die Kläge-rin - wie der Beklagte behauptet, das Berufungsgericht aber offen gelassen hat - ihren Verwaltungssitz in [X.]hat. 8 1. Die Klägerin ist in [X.]rechts- und parteifähig. 9 a) Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Es könne offen bleiben, ob die Klägerin ihren Verwaltungssitz in der [X.]oder in [X.]habe. In jedem Fall sei sie nach [X.]internationalem Privatrecht rechtsfähig und damit auch parteifähig. Zwar gelte für sie nicht unmittelbar die Rechtsprechung des [X.]zur Niederlassungsfreiheit, aus der sich ergebe, dass Gesellschaften mit Sitz in einem Mitgliedstaat der [X.]oder des [X.]berechtigt seien, ihren Verwaltungs-sitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen, ohne deshalb nach dem Recht des Sitzstaates beurteilt zu werden. Die [X.]sei aber hinsichtlich der Nie-derlassungsfreiheit [X.]Gesellschaften wie ein Mitgliedstaat zu [X.]- 5 - handeln. Ihr Recht sei nämlich - u.a. durch mehrere sektorielle Abkommen - dem Recht der [X.]stark angenähert. Deshalb komme es auf den grundsätzlichen Streit über die Frage, ob die neuere Rechtsprechung zu den [X.]und [X.]auch auf Gesellschaften aus Drittstaaten auszudehnen sei, nicht an. Jedenfalls bezüglich der [X.]sei es aus Grün-den der Rechtssicherheit und -klarheit gerechtfertigt, die für [X.]und [X.]geltenden Grundsätze anzuwenden. b) Dieser Begründung kann nicht gefolgt werden. 11 Im Verhältnis zwischen [X.]und der [X.]findet die sog. Gründungstheorie nach geltendem Recht keine Anwendung. 12 aa) Es bestehen - anders als etwa im Verhältnis zu den [X.]der [X.]oder des [X.](EWR) - keine völ-kerrechtlichen Verträge, nach denen eine Aktiengesellschaft [X.]Rechts mit Verwaltungssitz in [X.]nach dem Recht ihres [X.]zu behandeln ist. 13 Die [X.]ist zwar Mitglied der [X.](EFTA), nicht aber auch Partei des von den übrigen EFTA-[X.]mit der [X.]geschlossenen EWR-Abkommens. Deshalb sind die Regeln über die Niederlassungsfreiheit in Art. 31, 24 des [X.]auf [X.]Gesellschaften ebenso wenig anwendbar wie diejenigen der Art. 43, 48 EG-Vertrag. 14 Auch aus dem "Abkommen zwischen der [X.]und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der [X.]andererseits über die Freizügigkeit" vom 21. Juni 1999 (ABl. EG Nr. L 114 v. 30. April 2002, [X.]ff.) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Dieses [X.]- 6 - kommen begründet für die Angehörigen der Vertragsstaaten Dienstleistungs-freiheit in dem jeweiligen anderen Vertragsstaat für die Dauer von 90 Arbeitsta-gen. Daraus ergibt sich keine - zeitlich begrenzte - Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften (Jung, [X.]2008, 681, 683; a.A. Beretta, GPR 2006, 95, 96), denn die Gesellschaften können von der Dienstleistungsfreiheit auch ohne Ver-legung ihres Verwaltungssitzes Gebrauch machen. Im Übrigen hat die Klägerin ihren Verwaltungssitz nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag der [X.]dauerhaft in Deutschland. Eine Pflicht zur Anerkennung [X.]Gesellschaften mit [X.]in [X.]lässt sich auch nicht aus dem Allgemeinen Über-einkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS, BGBl 1994 II S. 1643) herleiten (MünchKommBGB/[X.]4. Aufl. [X.]Rdn. 481 f.; a.A. [X.]in Anwaltkomm.BGB Anh. zu § 12 EGBGB Rdn. 146 ff.). Dieses Übereinkommen, das allein eine Förderung des Handels mit Dienstleistungen bezweckt, richtet sich nur an die Mitgliedstaaten und begründet keine subjekti-ven Rechte der Angehörigen dieser Staaten. Eine völkerrechtsfreundliche Aus-legung des nationalen Rechts (vgl. [X.]NJW 1982, 507, 510 - Eurocontrol I; NJW 1982, 512, 514 - Eurocontrol II) im Sinne einer Gewährleistung auch der Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften scheitert bereits daran, dass das Übereinkommen international nicht so verstanden wird (Lehmann, [X.]2004, 816 ff.; Jung, [X.]2008, 681, 683). 16 Auch aus Art. 6 Abs. 1, Art. 14 [X.]i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 des ersten Zusatzprotokolls ergibt sich keine Pflicht Deutschlands, [X.]Kapitalgesellschaften mit Verwaltungssitz in [X.]als rechtsfähig anzu-erkennen (Großfeld/Boin, [X.]1993, 370 f.; Ebenroth/Auer, [X.]1993, 374 f.; a.A. Meilike, [X.]1992, 578; [X.]1995, Beilage 9 S. 8 ff.). Danach genießen juristi-sche Personen zwar Grundrechtsschutz nach der [X.][X.]- 7 - rechtskonvention. Dieser Schutz gilt aber nur für diejenigen juristischen Perso-nen, die nach dem jeweiligen Kollisionsrecht anerkannt sind. Welche Regeln für die Anerkennung maßgebend sind, wird von der [X.]Menschen-rechtskonvention nicht vorgegeben, sondern den nationalen Rechtsordnungen überlassen. 18 bb) Aufgrund der Rechtsprechung des [X.]in den Entscheidungen "Centros", "Überseering" und "Inspire Art" (ZIP 1999, 438; 2002, 2037; 2003, 1885) hat sich der [X.]für diejenigen Aus-landsgesellschaften, die in einem Mitgliedstaat der [X.]oder des [X.]oder in einem mit diesen aufgrund eines [X.]in Bezug auf die Niederlassungsfreiheit gleichgestellten Staat gegründet worden sind, der sog. Gründungstheorie angeschlossen (BGHZ 154, 185; 164, 148; BGH, Urt. v. 14. März 2005 - [X.]ZIP 2005, 805). Danach ist die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft nach dem Recht ihres Gründungsstaats zu beurteilen. Die Rechts-fähigkeit von Gesellschaften, die in einem "Drittstaat" gegründet worden sind, der weder der [X.]angehört noch aufgrund von Verträgen hin-sichtlich der Niederlassung gleichgestellt ist, hat die Rechtsprechung dagegen weiter nach der Sitztheorie beurteilt, wonach für die Rechtsfähigkeit einer [X.]das Recht des Sitzstaates maßgeblich ist (BGHZ 153, 353, 355; Bay-ObLG, [X.]2003, 819; OLG Hamburg, ZIP 2007, 1108; offen gelassen von BGH, Urt. v. 2. Dezember 2004 - [X.]358/03 Tz. 11 juris, insoweit in BGHZ 161, 224 nicht abgedruckt). Ob diese Beurteilung bezüglich der Gesellschaften aus Drittstaaten nach wie vor richtig ist, kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit der Begründung offen gelassen werden, jedenfalls im Verhältnis zur [X.]sei von der Gründungstheorie auszugehen (dagegen auch Wachter, GmbHR 2005, 1484, 1485 und Weller, Z[X.]2006, 748, 765). Auch wenn die 19 - 8 - [X.]ihre Rechtsordnung dem Recht der [X.]stark angegli-chen haben mag, ist sie nicht Mitglied der [X.]und hat auch das EWR-Abkommen nicht ratifiziert. Das ist eine bewusste Entscheidung ge-gen die dort für die [X.]eröffnete [X.]Niederlas-sungsfreiheit, die von den [X.]Gerichten nicht unbeachtet gelassen wer-den kann. Eine nur für die [X.]geltende Ausnahme von den allgemeinen Regeln des [X.]internationalen Privatrechts kommt zudem aus Gründen der Rechtssicherheit nicht in Betracht. Auch bei anderen [X.]müsste dann jeweils geprüft werden, ob ihre Rechtsordnung so weit den [X.]angeglichen wäre, dass man sie wie einen [X.]behandeln könnte. Bezüglich der [X.]gelten daher die allgemeinen Regeln für die Rechtsfähigkeit ausländischer Gesellschaften, auf die nicht die Grundsätze der europarechtlichen Niederlassungsfreiheit anwendbar sind. cc) Nach diesen allgemeinen Regeln des [X.]Privatrechts ist die Rechtsfähigkeit einer in der [X.]gegründeten Gesellschaft nach dem Recht des Ortes zu beurteilen, an dem sie ihren Verwaltungssitz hat (BGHZ 97, 269, 271). Eine in der [X.]gegründete Aktiengesellschaft ist also nur dann in [X.]rechtsfähig, wenn sie im [X.]Handelsregister eingetragen ist, was eine Neugründung voraussetzt. Der [X.]sieht keinen Anlass, diese Rechtsprechung grundsätzlich aufzugeben. Allerdings herrscht im Schrifttum Streit über die Frage, ob der Übergang von der "Gründungstheorie" zur "Sitz-theorie" für Gesellschaften unter dem Regime der europarechtlichen Niederlas-sungsfreiheit einen ebensolchen Schritt für Gesellschaften aus Drittstaaten rechtfertigt oder gar erfordert. Die dies befürwortenden Autoren berufen sich zur Begründung ihrer Meinung vor allem auf die Einheit des [X.]Kollisions-rechts und den durch die "Gründungstheorie" ausgelösten Wettbewerb der in-ternationalen Gesellschaftsformen (Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2244; [X.]in Großkomm.z.GmbHG Einl. B Rdn. 36; [X.]in Eidenmüller, [X.]- 9 - ländische Kapitalgesellschaften im [X.]Recht 2004 § 2 Rdn. 87; Leible/Hoffmann, ZIP 2003, 925, 930; Paefgen, WM 2003, 561, 570). Die Ge-genmeinung sieht die Gründe für die ursprünglich umfassende Geltung der "Sitztheorie" - Schutz der Gläubiger und Minderheitsgesellschafter nach deut-schen Standards, Verhinderung einer Flucht in Gesellschaftsrechte mit den ge-ringsten Anforderungen ("race to the bottom") - im Verhältnis zu den [X.]als nach wie vor gegeben an und will deshalb ein "gespaltenes" Kollisions-recht in Kauf nehmen (Hüffer, AktG 7. Aufl. § 1 Rdn. 32 f.; Münch-KommBGB/[X.]aaO Rdn. 433; Erman/Hohloch, BGB 12. Aufl. Anh. II Art. 37 EGBGB Rdn. 32; MünchKommAktG/[X.]2. Aufl. Einl. Rdn. 122 ff.; [X.]in Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 6. Aufl. Rdn. 2284 b; Wiedemann, [X.]§ 1 IV 2, 3; Palandt/Heldrich, BGB 67. Aufl. Anh. zu Art. 12 EGBGB Rdn. 9; Bayer, [X.]2003, 2357, 2363 f.; Ebke, [X.]2003, 927, 929 f.; Horn, NJW 2004, 893, 897; Wachter, GmbHR 2005, 1484, 1485; Weller, Z[X.]2006, 748, 765). Der Gesetzgeber hat dazu bisher noch keine Regelung getroffen. [X.]enthält § 4 a GmbHG idF des [X.]und zur Verhinderung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl I S. 2026) keine Regelung über die Anerkennung aus-ländischer Gesellschaften mit Verwaltungssitz im Inland (Kindler, AG 2007, 721, 725 f.). Wohl hat der Gesetzgeber - einer Empfehlung des [X.]folgend (abgedruckt bei Sonnenberger/Bauer, [X.]2006 Beil. 1 zu Heft 4) - am 14. Dezember 2007 einen Referentenentwurf eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen vorgelegt. Darin schlägt er vor, die "Gründungstheo-rie" im [X.]Recht zu kodifizieren (Art. 10 EGBGB-E). Dieses [X.]ist indes noch nicht abgeschlossen. Gegen die generelle [X.]der "Gründungstheorie" sind im politischen Meinungsbildungsprozess [X.]- 10 - denken geäußert worden. Angesichts dessen ist es schon vom Ansatz her nicht Sache des Senats, der Willensbildung des Gesetzgebers vorzugreifen und die bisherige Rechtsprechung zu ändern. Ein Bedürfnis für eine solche Entschei-dung ist im vorliegenden Fall schon deshalb nicht ersichtlich, weil die Klägerin nicht daran gehindert wird, ihre Rechte vor [X.]Gerichten geltend zu ma-chen. c) Zwar ist eine Aktiengesellschaft [X.]Rechts mit Verwal-tungssitz im Inland nicht als Aktiengesellschaft rechtsfähig. Sie ist aber nach der Rechtsprechung des Senats als rechtsfähige Personengesellschaft deut-schen Rechts zu behandeln, nämlich als offene Handelsgesellschaft oder [X.]bürgerlichen Rechts, die keiner Eintragung in ein [X.]Register bedürfen (BGHZ 151, 204; krit. Binz, [X.]2005, 2361, 2363 ff.). Wenn diese [X.]in [X.]am Geschäftsverkehr teilnimmt, wäre es nicht hin-nehmbar, ihr nicht die Möglichkeit zu geben, Rechte zu begründen und klage-weise geltend zu machen. Als Kehrseite davon haften die Gesellschafter zwar persönlich und unbeschränkt für die Gesellschaftsverbindlichkeiten. Die Rechts-folgen dieser Haftung zu regeln, ist aber eine Frage des Innenrechts der betref-fenden Gesellschaften. Entgegen der Auffassung der Revision ist diese Recht-sprechung nicht auf Gesellschaften mit [X.]auf der Insel [X.]oder in ähnlichen zur [X.]gehörenden Gebieten mit einem Sonder-status beschränkt. 22 2. Die Klägerin ist durch ihren Gesellschafter N. M.

ordnungs-gemäß vertreten. 23 Die Vertretungsmacht bestimmt sich nach den Vorschriften über die Per-sonengesellschaften [X.]Rechts. Dabei kann offen bleiben, ob die Klä-gerin als offene Handelsgesellschaft oder als Gesellschaft bürgerlichen Rechts 24 - 11 - zu behandeln ist. In beiden Fällen ist M.

zur (Allein-)Vertretung der Kläge-rin befugt. Das ergibt sich für die offene Handelsgesellschaft schon aus § 125 Abs. 1 HGB, wonach grundsätzlich jeder Gesellschafter zur (Allein-)Vertretung berechtigt ist (vgl. MünchKommHGB/[X.]2. Aufl. § 125 Rdn. 25). [X.]hinaus ist die Alleinvertretungsmacht des Gesellschafters M. in der Satzung der Klägerin begründet. Darin ist bestimmt, dass M.

- als alleini-ger Verwaltungsrat - die Klägerin vertritt. Das gilt auch, soweit die Gesellschaft nach [X.]Recht als Personengesellschaft zu beurteilen ist. [X.]Die somit zulässige Klage ist unbegründet. 25 Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von Miete. Sie hat das Erbbaurecht, aus dem allein sich ein Übergang der Mietver-träge auf sie ergeben könnte, nicht erworben, weil die hierfür erforderliche Zu-stimmungserklärung der [X.][X.]

von einem dazu nicht wirksam bevollmächtigten Beamten abgegeben worden ist. 26 Zum Erwerb des Erbbaurechts bedurfte es zunächst gemäß § 873 BGB i.V.m. § 11 Abs. 1 ErbbauRG einer Einigung und einer Eintragung der Rechts-änderung im Grundbuch. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Darüber hinaus ist in § 7 des zwischen der [X.][X.]

und dem Trabrennverein [X.]

e.V. geschlossenen [X.]vom 29. Dezember 1978 vereinbart, dass jede Veräußerung des Erbbaurechts der schriftlichen Zu-stimmung der [X.]bedarf. Dieses Zustimmungserfordernis ist im [X.]eingetragen, wie sich der von der Klägerin in dem Parallelverfahren [X.]vorgelegten Kopie des [X.]entnehmen lässt. [X.]hängt die Wirksamkeit der Rechtsübertragung gemäß §§ 5 f. [X.]von der Zustimmung ab. Fehlt die Zustimmung, sind sowohl das [X.]als 27 - 12 - auch das Verfügungsgeschäft (schwebend) unwirksam (MünchKommBGB/von [X.]4. Aufl. § 6 [X.]Rdn. 2). 28 1. Die Zustimmungserklärung, die der Stadtkämmerer in Vertretung des Oberbürgermeisters der [X.][X.]

unter dem 28. Juli 2004 abgege-ben hat, ist - wie die Revision zu Recht geltend macht und was der [X.]ge-mäß § 545 Abs. 1 ZPO nachprüfen kann - gemäß § 164 Abs. 1 BGB unwirk-sam. Der Stadtkämmerer hatte keine wirksame Vollmacht zur Vertretung der Stadt. Nach § 64 Abs. 1 GO NW sind Erklärungen, durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll, in Schriftform abzugeben und von dem Bürgermeister oder seinem Stellvertreter und einem vertretungsberechtigten Beamten oder Angestellten zu unterzeichnen. Darin liegt die Anordnung einer Gesamtvertre-tung (BGH, Urt. v. 4. Dezember 1981 - V ZR 241/80, NJW 1982, 1036, 1037; v. 15. April 1998 - V[X.]129/97, NJW 1998, 3058, 3060). Der Unterschrift dieser zwei Personen bedarf es nach § 64 Abs. 2 und 3 GO NW nur dann nicht, wenn ein Geschäft der laufenden Verwaltung betroffen ist oder wenn ein für ein be-stimmtes Geschäft oder einen Kreis von Geschäften ausdrücklich Bevollmäch-tigter die Erklärung abgibt. Eine derartige Vollmacht ist allerdings nur wirksam, wenn sie nicht so weit gefasst ist, dass damit die Vorschriften über die Gesamt-vertretung unterlaufen werden (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1997 - KZR 43/95, ZIP 1997, 2166, 2168). Die Gesamtvertretung dient dem Schutz des Vertrete-nen. Sie kann deshalb von den Vertretern nicht geändert werden. Ihnen ist es auch versagt, eine [X.]zu erteilen, die so weit geht, dass sie einer Alleinvertretung gleichkommt (Sen.Urt. v. 25. November 1985 - II ZR 115/85, ZIP 1986, 501, 503). 29 - 13 - Die Erklärung, dass der Veräußerung des Erbbaurechts zugestimmt wer-de, war eine Verpflichtungserklärung i.S. des § 64 Abs. 1 GO NW. Dadurch [X.]die Gemeinde verpflichtet werden, das Grundstück von nun an dem Erwerber des Erbbaurechts - der Klägerin - zu überlassen. Das ist schon deshalb eine bedeutsame Rechtsänderung, weil gemäß § 33 ErbbauRG beim Heimfall (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG) die von dem Erbbauberechtigten bewilligten [X.]im Wesentlichen bestehen bleiben, die Person des Erbbauberechtigten für den Grundstückseigentümer also von erheblicher Bedeutung ist (Münch-KommBGB/von [X.]aaO § 5 Rdn. 1). 30 [X.]betraf kein Geschäft der laufenden Verwaltung. Unter Ge-schäften der laufenden Verwaltung sind Geschäfte zu verstehen, die in mehr oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommen und nach Größe, Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich weniger erheblicher Bedeutung sind (BGHZ 92, 164, 173; Urt. v. 6. Mai 1997 aaO S. 2167). Schon das erste Merkmal, die regelmäßige Wiederkehr, ist hier nicht erfüllt. 31 Eine damit nach § 64 Abs. 3 GO NW erforderliche Vollmacht ist dem Stadtkämmerer nicht wirksam erteilt worden. Nach dem Inhalt der Vollmachts-urkunde vom 30. Juni 2004 sollte der Kämmerer berechtigt sein, die [X.]"in allen Grundstücksangelegenheiten" zu vertreten. Damit betraf die Vollmacht einen wesentlichen Bereich der Geschäfte, für die nach § 64 Abs. 1 GO NW eine Gesamtvertretung angeordnet ist. Da die Geschäfte der laufenden Verwal-tung davon ohnehin ausgenommen sind, sind es gerade die Grundstücksge-schäfte, die von der Gesamtvertretung erfasst werden. Für sie ist ein besonde-rer Schutz der Gemeinde angezeigt. Wenn für diesen Bereich eine umfassende [X.]erteilt werden könnte, würde damit der von § 64 Abs. 1 GO NW bezweckte Schutz der Gemeinde unterlaufen. Die gesetzlich angeordnete [X.]- 14 - samtvertretung wäre dann für einen wichtigen Geschäftsbereich in eine Allein-vertretungsmacht umgewandelt. Das würde gegen den Zweck des § 64 GO NW verstoßen. 33 2. Die von dem Stadtkämmerer als Vertreter ohne Vertretungsmacht ab-gegebene Erklärung ist von der [X.]nicht genehmigt worden. Dabei kann of-fen bleiben, ob die Zustimmung als einseitiges Rechtsgeschäft nach § 180 Abs. 2 BGB überhaupt genehmigungsfähig ist. Denn jedenfalls hätte die [X.]auch eine erneute und wirksame Zustimmungserklärung zu der Übertragung des Erbbaurechts abgeben können (vgl. BGHZ 33, 76, 85), was jedoch [X.]nicht geschehen ist. Eine Genehmigung oder - erneute - Zustimmungserklärung ist weder ausdrücklich noch konkludent abgegeben worden. Eine konkludente Erklärung liegt insbesondere nicht in dem von dem Oberbürgermeister unterzeichneten Schreiben vom 3. Juni 2005 an die Klägerin. Sie setzt nämlich voraus, dass sich der Erklärende zumindest der Möglichkeit bewusst ist, durch sein Handeln eine schwebend unwirksame Erklärung oder einen schwebend unwirksamen Vertrag zu genehmigen (BGH, Urt. v. 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, ZIP 1996, 2169, 2171; v. 17. Mai 2002 - V ZR 149/01, WM 2002, 2342, 2343). Dieses Bewusstsein oder auch nur der Zweifel, dass die Erklärung des [X.]unwirksam sein könnte, ist dem Schreiben des Oberbürgermeisters nicht zu entnehmen. Darin wird im Hinblick auf die "formalrechtliche Ausferti-gung und Unterzeichnung der Zustimmungserklärung" vom 28. Juli 2004 ausge-führt: 34 " Durch die am 30. Juni 2004 vom damaligen Oberbürgermeister der [X.][X.] , [X.]

, und Herrn Stadt-rat J. H. unterzeichnete Vollmacht ist [X.]

generell bevollmächtigt worden, die - 15 - [X.][X.]

in allen Grundstücksangelegenheiten rechtsgeschäftlich zu vertreten – - 16 - Durch diese Vollmacht wird die Unterzeichnung der [X.]durch Herrn Stadtkämmerer K. vom 28. Juli 2004 zur Übertragung des Erbbaurechtes in vollem Um-fang abgedeckt." Goette [X.]

Strohn

[X.] Reichart Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 05.12.2006 - 8 O 87/06 - OLG Hamm, Entscheidung vom 12.09.2007 - 30 U 43/07 -