Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2007, Az. I ZR 169/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES TEILURTEIL I ZR 169/04 Verkündet am: 6. Dezember 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja
Imitationswerbung UWG § 6 Abs. 1 und 2 Nr. 6 a) Verwendet ein Dritter für seine Produkte Bezeichnungen, in denen der Inhaber einer bekannten Marke eine Darstellung der so bezeichneten Produkte als Imitation oder Nachahmung der unter seiner bekannten Marke vertriebenen Waren sieht, so ist die Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche wegen einer unzulässigen ver-gleichenden Werbung nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG nicht wegen eines Vorrangs mar-kenrechtlicher Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] ausgeschlossen. b) Die Darstellung einer Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung ei-ner unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG erfordert, dass die Ware oder Dienstleistung mit ei-nem besonderen Grad an Deutlichkeit, der über ein bloßes Erkennbarmachen i.S. von § 6 Abs. 1 UWG hinausgeht, als eine Imitation oder Nachahmung des Produkts eines Mitbewerbers beworben wird. Es genügt nicht, wenn die angesprochenen Verkehrskreise lediglich aufgrund außerhalb der beanstandeten Werbung liegender Umstände oder eines auf andere Weise erworbenen Wissens in der Lage sind, die Produkte des Werbenden mit Hilfe der für sie verwendeten Bezeichnungen jeweils bestimmten Produkten des Mitbewerbers zuzuordnen. [X.], [X.]. v. 6. Dezember 2007 - I ZR 169/04 - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 6. Dezember 2007 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Die Revision gegen das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 1. Juli 2004 wird zurückgewiesen, soweit sie gegen die Beklagten zu 2 bis 4 gerichtet ist. Die Klägerin trägt die im Revisionsverfahren entstandenen außer-gerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis 4. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin stellt her und vertreibt [X.], unter anderem der Marken "[X.]!", "[X.]" und "[X.]". Die Beklagte zu 1 vertreibt unter der Dachmarke "[X.]" niedrigpreisige Duftwässer. Die Beklagten zu 2 und 3 sind Gesellschafter der Beklagten zu 4, die als Großabnehmerin der Beklagten zu 1 deren Produkte in [X.] vertreibt. 1 - 3 - Die Klägerin hat den Gebrauch von Produktbezeichnungen, die nach ih-rer Behauptung in Verbindung mit der Dachmarke "[X.]" einen Hin-weis auf einen jeweils nachgeahmten [X.] geben, als unzulässige ver-gleichende Werbung beanstandet. Hilfsweise hat sie in erster Instanz ihr Klage-begehren auch auf markenrechtliche Ansprüche gestützt. 2 Die Klägerin hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, 3 den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter [X.] zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik [X.] [X.]e der Marke "[X.]" unter den folgenden Bezeichnungen anzubieten, zu bewerben, zu ver-treiben und/oder anbieten oder bewerben oder vertreiben zu [X.]: a) [X.] b) [X.]) [X.] und/oder [X.] auf einer blauen Produktverpa-ckung d) [X.] Yellow und/oder [X.] auf einer gelben [X.]) [X.] und/oder [X.] auf einer blauen Produktverpackung f) [X.] Red und/oder [X.] auf einer roten Produktverpackung. Ferner hat sie Verurteilung zur Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt. 4 Das [X.] hat die Klage - soweit im Revisionsverfahren von [X.] - abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie ausschließlich wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend gemacht hat, ist erfolglos geblieben ([X.], 359). 5 - 4 - Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die Beklagten zu 2 bis 4 beantragen, verfolgt die Klägerin ihr Klagebe-gehren weiter. Hinsichtlich der Beklagten zu 1 ist das Verfahren unterbrochen, weil über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (§ 240 ZPO). 6 Entscheidungsgründe: [X.] Wegen der Unterbrechung des Verfahrens durch die Insolvenz der [X.] zu 1 kann nur ein Teilurteil ergehen. Das Verfahren ist nicht insgesamt unterbrochen, weil die Beklagten keine notwendigen Streitgenossen i.S. von § 62 ZPO sind. 7 I[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die im Berufungsverfahren allein noch geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen [X.] gegen die Beklagten zu 2 bis 4 (im Folgenden: Beklagte) nicht zu. Zur Begründung hat es ausgeführt: 8 Die Klägerin sei zwar unabhängig davon, ob ihr hinsichtlich der nachge-ahmten Originalprodukte ein Alleinvertriebsrecht oder an den Bezeichnungen dieser Produkte markenrechtliche Befugnisse zustünden, für den Anspruch aus den §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F. schon deshalb aktivlegitimiert, weil sie [X.] zahlreicher Duftlinien, auch solcher der Marken "[X.]!", "[X.]" und "[X.]", vertreibe und deshalb zu den Beklagten in einem unmittelbaren Wettbewerbsverhältnis stehe. Ansprüche der Klägerin aus den §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F. seien jedoch nicht gegeben, weil der markenrechtliche Schutz bekannter Kennzeichen Vorrang habe. Die Klägerin wende sich nicht gegen die 9 - 5 - konkrete Ausstattung eines [X.]s in Verbindung mit der Produktbe-zeichnung, sondern gegen die von den Beklagten für ihre [X.]e ver-wendeten Bezeichnungen als solche, teilweise in Verbindung mit allgemeinen Ausstattungsmerkmalen. Sie sehe die Gefahr, dass die angesprochenen Ver-kehrskreise aufgrund gewisser Übereinstimmungen oder Ähnlichkeiten eine gedankliche Verbindung zwischen den beanstandeten Bezeichnungen und den bekannten Marken der von der Klägerin vertriebenen Produkte herstellten. [X.] betreffe das Klagebegehren den Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.], so dass für eine gleichzeitige Anwendung des § 1 UWG a.F. grund-sätzlich kein Raum sei. Dem Vorrang des Markenrechts könne hier auch nicht entgegengehalten werden, § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F. sei die speziellere Norm. Im vorliegenden Fall gehe es nicht um eine Markennennung im Rahmen einer vergleichenden Werbung wie bei der Verwendung einer Duftvergleichsliste, die auf [X.] Bezug nehme. Die Bezugnahme auf die geschützte Marke und das unter dieser Marke vertriebene Produkt solle sich vielmehr allein aus der von den Beklagten verwendeten Kennzeichnung ergeben, so dass das [X.] vorrangig bleibe. Ansprüche aus den §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F. seien aber auch dann zu verneinen, wenn der Vorrang des Markenrechts nicht zum Zuge käme. § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F. bezwecke nur das Verbot der "offenen" Imitationswer-bung. Im vorliegenden Fall, in dem eine vergleichende Bezugnahme allenfalls für die Zwischenhändler angenommen werden könne, weil diese nach dem Vor-trag der Klägerin mit Hilfe eines "[X.]s" in der Lage seien, die beanstandeten Bezeichnungen der Beklagten im Sinne einer Bezugnahme auf Produkte der Klägerin zu verstehen, sei eine offene Imitationswerbung [X.] zu verneinen. Im Übrigen sei die Behauptung der Klägerin, für die [X.] erschließe sich aus den angegriffenen Bezeichnungen die [X.] - 6 - sage, das betreffende Produkt dufte wie ein bestimmtes [X.], durch die hierfür vorgetragenen Indizien nicht hinreichend belegt. 11 II[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten nach § 8 Abs. 1, § 9 Satz 1 i.V. mit §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG, § 242 BGB (§§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) nicht zustehen. 1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts reicht es zur Begründung der [X.] der Klägerin für die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung (§ 8 i.V. mit §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG, §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.), Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht (§ 9 i.V. mit §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG, §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F., § 242 BGB) aus, dass zwischen ihr und den Beklagten ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis besteht. Dagegen wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, die Regelung des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.), nach der unlauter han-delt, wer vergleichend wirbt und dabei eine Ware oder Dienstleistung als Imita-tion oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebe-nen Ware oder Dienstleistung darstellt, bezwecke allein den Schutz des [X.], der deshalb allein anspruchsberechtigt sei (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], UWG, 26. Aufl., § 6 Rdn. 85, § 8 Rdn. 3.6 a.E.; [X.] in Piper/[X.], UWG, 4. Aufl., § 6 Rdn. 73; Münch-Komm.UWG/[X.], § 6 Rdn. 238; a.[X.]/[X.]/[X.], UWG, § 6 Rdn. 179). Die Frage, ob bei § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG wie beim ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 18.10.1990 - I ZR 283/88, [X.], 223, 224 - [X.] Schmuck; [X.]. v. 24.3.1994 - I ZR 42/93, [X.], 630, 634 = [X.], 519 - [X.], inso-weit in [X.] 125, 322 nicht abgedruckt) die Anspruchsberechtigung auf den 12 - 7 - Hersteller und den Alleinvertriebsberechtigten des nachgeahmten Produkts zu beschränken ist und in diesem Fall die Klägerin möglicherweise hinsichtlich ei-nes Teils der Produkte, auf die sich die Klageanträge beziehen, ihre [X.] nicht hinreichend nachgewiesen hat, kann jedoch offen-bleiben, weil bereits kein Verstoß der Beklagten gegen §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) vorliegt. 2. Ansprüche der Klägerin nach §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) sind allerdings - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht schon wegen des Vorrangs des markenrechtlichen Schutzes bekannter Marken nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 [X.] ausgeschlossen. 13 a) Gemäß § 2 [X.] schließt der Schutz von Marken nach dem [X.] die Anwendung anderer Vorschriften zum Schutz dieser Kennzei-chen nicht aus. Nach der Rechtsprechung des Senats ist daher neben dem markenrechtlichen Schutz bekannter Marken grundsätzlich auch Raum für lau-terkeitsrechtlichen Schutz nach den Vorschriften des Gesetzes gegen den un-lauteren Wettbewerb. Der Markenschutz verdrängt den lauterkeitsrechtlichen Schutz lediglich im Anwendungsbereich der Regelungen des Markengesetzes (vgl. [X.] 149, 191, 195 f. - shell.de, m.w.N.). [X.] sich ein Verhalten dagegen nicht in Umständen, die eine markenrechtliche Verletzungshandlung begründen, sondern tritt ein von der markenrechtlichen Regelung nicht erfasster [X.] hinzu, kann die betreffende Handlung neben einer Kennzeichenverletzung auch einen Wettbewerbsverstoß darstellen (st. Rspr.; vgl. [X.] 147, 56, 61 - [X.]; [X.], [X.]. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, [X.], 167, 171 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud; vgl. ferner [X.], [X.], 97, 98 m.w.N.). Ein Vorrang des Markenrechts besteht auch dann nicht, wenn die wettbewerbsrechtliche Beurteilung zwar nicht an zusätzliche, über die Zeichenbenutzung hinausgehende Umstände anknüpft, das [X.] - 8 - de Geschehen jedoch unter anderen Gesichtspunkten gewürdigt wird als bei der markenrechtlichen Beurteilung (vgl. [X.], [X.]. v. 15.7.2004 - I ZR 37/01, [X.], 163, 165 = [X.], 219 - Aluminiumräder). 15 b) Dies ist beim wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen unzulässige ver-gleichende Werbung nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG der Fall. Vergleichende [X.] ist, wenn sie bestimmten Anforderungen genügt (vgl. § 6 Abs. 2 Nr. 1 und 2 UWG), ein zulässiges Mittel zur Unterrichtung der Verbraucher (vgl. [X.] 5 der [X.]/[X.] und des Rates v. 6.10.1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/[X.], [X.]. Nr. L 290 v. 23.10.1997, S. 18; Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/[X.] des [X.] und des [X.] über irreführende und ver-gleichende Werbung in der kodifizierten Fassung, [X.]. Nr. L 376 v. 2[X.], [X.]). Nach § 6 Abs. 1 UWG ist vergleichende Werbung jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Die Bezugnahme auf die Marke oder ein anderes Kennzeichen des Mitbewerbers kann daher für eine wirksame vergleichende Werbung unerlässlich sein und stellt, wenn sie die Zulässigkeitsvoraussetzungen für vergleichende Werbung beachtet, keine [X.] des Ausschließlichkeitsrechts des Mitbewerbers dar (vgl. Erwägungs-gründe 14 und 15 der [X.]/[X.] sowie der Richtlinie 2006/114/[X.]). Bereits aus diesem Grund kommt dem markenrechtlichen Schutz gegenüber dem harmonisierten Recht der vergleichenden Werbung grundsätzlich kein Vor-rang zu (vgl. [X.], [X.], 97, 101). Gegen einen Vorrang des Markenrechts spricht ferner, dass das [X.] nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG anders als § 14 Abs. 2 [X.] nicht an die Benutzung des Zeichens als solches anknüpft, sondern an den Vergleich der Produkte, bei dem das beworbene Produkt als eine Imitation oder Nachah-16 - 9 - mung des mit dem geschützten Zeichen versehenen Produkts dargestellt wird. Die Regelung des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG verlangt nicht, dass die Darstellung als Imitation oder Nachahmung (gerade) durch Bezugnahme oder Nennung des geschützten Zeichens erfolgt. Sie hat auch aus diesem Grund einen anderen Regelungsgehalt als die markenrechtlichen Verletzungstatbestände. Da auch die mittelbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder dessen Produkte unter den Begriff der vergleichenden Werbung fällt, ist es insoweit - anders als das Berufungsgericht meint - ohne Bedeutung, dass sich im vorliegenden Fall die Bezugnahme nicht aus einer ausdrücklichen Nennung der Marken der Klägerin, sondern allein aus den von den Beklagten verwendeten Bezeichnungen erge-ben soll. 3. Mit Recht hat das Berufungsgericht aber angenommen, dass die Vor-aussetzungen der §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) im vorliegenden Fall nicht gegeben sind. Nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts liegt zwar eine vergleichende Werbung nach § 6 Abs. 1 UWG (§ 2 Abs. 1 UWG a.F.) vor, während dagegen die Tatbestandsmerkmale des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) nicht erfüllt sind. 17 a) Werbung i.S. von § 6 Abs. 1 UWG ist jede Äußerung bei der Aus-übung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (Art. 2 lit. a der Richtlinie 84/450/[X.] des Rates vom 10. September 1984 über irreführende und vergleichende Werbung, [X.]. Nr. L 250 v. 19.9.1984, [X.]). Die Klägerin wendet sich im vorliegenden Fall unter Berufung auf die nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG unzulässige vergleichende Werbung dagegen, dass die Beklagten [X.]e unter bestimmten Bezeichnungen anbieten, [X.] oder vertreiben. Die Verwendung bestimmter Produktbezeichnungen ist 18 - 10 - eine Äußerung zum Zwecke des Absatzes der betreffenden Produkte und damit Werbung i.S. von § 6 Abs. 1 UWG (Art. 2 lit. a der Richtlinie 84/450/[X.]). 19 b) Mit den von ihnen verwendeten Produktbezeichnungen machen die Beklagten nach dem Vorbringen der Klägerin, von dem das Berufungsgericht ausgegangen ist und das daher im Revisionsverfahren zu Gunsten der Klägerin zu unterstellen ist, Mitbewerber zumindest mittelbar erkennbar. [X.]) Für das für eine vergleichende Werbung unerlässliche Erfordernis, dass ein erkennbarer Bezug zu einem Mitbewerber oder dessen Produkten hergestellt wird (vgl. [X.], [X.]. v. 19.4.2007 - [X.]/05, [X.], 511 [X.]. 17, 51 - [X.]/[X.], m.w.N.), reicht die - ohne namentliche Nennung von Mitbewerbern erfolgende - nur mittelbar erkennbare Bezugnahme aus. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro-päischen Gemeinschaften ist von einer weiten Definition auszugehen, die es ermöglicht, alle Arten der vergleichenden Werbung abzudecken (vgl. [X.], [X.]. v. 25.10.2001 - [X.]/99, [X.]. 2001, [X.] = [X.], 354 [X.]. 30 f. = WRP 2001, 1432 - [X.]/[X.]; [X.]. v. 8.4.2003 - [X.]/01, [X.]. 2003, [X.] = [X.], 533 [X.]. 35 = [X.], 615 - [X.] Augenoptik/[X.]; vgl. auch Erwägungsgrund 6 der [X.]/[X.]). Bei der Prüfung, ob für die Adressaten der Werbung in diesem Sinne eine Bezugnahme auf Mitbewerber erkennbar gemacht wird, sind alle Umstände der betreffenden [X.] zu berücksichtigen. Die Bezugnahme kann sich daher beispielsweise auch aus der Angabe bestimmter Eigenschaften des beworbenen Produkts ergeben (vgl. [X.] 138, 55, 65 - Testpreis-Angebot; [X.], [X.]. v. 17.1.2002 - I ZR 161/99, [X.], 633, 635 = [X.], 828 - Hormonersatz-therapie). Dagegen liegt keine vergleichende Werbung i.S. von § 6 Abs. 1 UWG vor, wenn die Bezugnahme nicht durch eine in der betreffenden Werbemaß-nahme enthaltene Äußerung (vgl. Art. 2 lit. a der Richtlinie 84/450/[X.]) erfolgt, 20 - 11 - sondern die angesprochenen Verkehrskreise allein aufgrund außerhalb der an-gegriffenen Werbung liegender Umstände eine Verbindung zwischen dem [X.] Produkt und denjenigen von Mitbewerbern herstellen. 21 [X.]) Eine hinreichende mittelbare Bezugnahme auf Mitbewerber ergibt sich im Streitfall daraus, dass als Adressaten der Werbung der Beklagten auch Groß- und Zwischenhändler in Betracht kommen, die nach dem Vorbringen der Klägerin, das das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat, die Übereinstimmungen mit dem Duft von [X.] kennen und deshalb an-hand der von den Beklagten verwendeten Produktbezeichnungen in der Lage sind, einen Bezug zu bestimmten Markendüften herzustellen, indem sie die [X.] gleichsam als "[X.]" oder als "Eselsbrücke" benut-zen. Im Hinblick auf den breit zu fassenden Begriff der vergleichenden Werbung (vgl. Erwägungsgrund 6 der [X.]/[X.]) genügt es für die Annahme einer vergleichenden Werbung i.S. von § 6 Abs. 1 UWG (§ 2 Abs. 1 UWG a.F.), dass auf diese Weise durch die Bezeichnungen der Beklagten für die mit ent-sprechenden Kenntnissen ausgestatteten Groß- und Zwischenhändler die ent-sprechenden Produkte der Klägerin erkennbar werden. c) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass damit die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) noch nicht erfüllt sind. Für eine vergleichende Werbung i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) durch Darstellung der eigenen beworbenen Produkte als Imitation oder Nachahmung von fremden Originalprodukten ist ein höherer Grad an Deutlichkeit der Bezugnahme auf die Produkte des [X.] erforderlich, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch fehlt. 22 - 12 - [X.]) Mit der Vorschrift des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) ist Art. 3a Abs. 1 lit. h der [X.]/[X.] umgesetzt worden. Nach der Begründung des [X.] des die Richtlinie umsetzenden Gesetzes zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vor-schriften soll diese Richtlinienbestimmung nicht verbieten, das eigene Produkt als einem Markenprodukt gleichwertig darzustellen, weil anderenfalls [X.] vergleichende Werbung, soweit sie Markenprodukte betrifft, nahezu [X.] verboten wäre (BT-Drucks. 14/2959, S. 12 = [X.], 555, 561; vgl. ferner [X.], WRP 2001, 89, 95; insoweit zustimmend auch [X.]/ [X.]/[X.] [X.]O § 6 Rdn. 159). Sie enthalte vielmehr das Verbot, das eigene Produkt offen als "Imitation" oder "Nachahmung" zu bezeichnen. Für die Ausle-gung im Sinne einer Beschränkung auf die "offene Nachahmung" spreche auch Erwägungsgrund 15 der [X.]/[X.], wonach keine Markenverletzung vorliege, wenn die Benutzung von Marken nur eine Unterscheidung bezwecke, durch die Unterschiede objektiv herausgestellt werden sollten (BT-Drucks. 14/2959, S. 12 = [X.], 555, 561). Eine "offene" Darstellung der beworbe-nen Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung wird auch im Schrifttum verlangt (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] [X.]O § 6 Rdn. 82; [X.], Wettbewerbsrecht, 2005, § 8 Rdn. 75; [X.], Wettbe-werbsrecht, 2008, Rdn. 797; [X.], [X.], 2004, Rdn. 515; Norde-mann, Wettbewerbsrecht, 10. Aufl., Rdn. 1554), wobei dieser Begriff teilweise eng auf die wörtliche Bezeichnung des angebotenen Produkts als "Imitation" oder "Nachahmung" beschränkt (vgl. [X.], Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., Rdn. 1460; [X.]/[X.] in [X.] [X.] Gewerblicher Rechtsschutz, hrsg. v. Hasselblatt, 2001, § 18 Rdn. 125; dies., [X.], 251, 273; Ke[X.]e-dies, Vergleichende Werbung, 2005, S. 231; ebenso wohl [X.] in Piper/[X.] [X.]O § 6 Rdn. 70) und teilweise weit in einem auch eine implizite Darstellung umfassenden Sinne verstanden wird (vgl. [X.].UWG/[X.], § 6 Rdn. 222, 224; Fezer/[X.], UWG, § 6 Rdn. 270, 272; [X.] in [X.] - 13 - mann, jurisPK-UWG, § 6 Rdn. 155). Nach anderer Auffassung liegt eine Imitati-onswerbung dann vor, wenn in irgendeiner Weise erkennbar gemacht wird, dass das in den Vergleich einbezogene fremde Produkt als Vorlage gedient hat ([X.]/[X.]/[X.] [X.]O § 6 Rdn. 159; ähnlich [X.] in [X.], 2. Aufl., § 6 UWG Rdn. 135). [X.]) Vergleichende Werbung ist grundsätzlich zulässig, weil sie die Verbraucher über die Vorteile der miteinander verglichenen Waren unterrichten kann, wenn sie wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaf-ten vergleicht und nicht irreführend ist (vgl. Erwägungsgrund 5 der [X.]/[X.]). Für eine wirksame vergleichende Werbung kann es unerlässlich sein, Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers dadurch erkennbar zu machen, dass auf eine ihm gehörende Marke oder auf seinen Handelsnamen Bezug genommen wird (Erwägungsgrund 14 der [X.]/[X.]). Eine sol-che im Interesse der Information der Verbraucher gegebene Notwendigkeit der Bezugnahme auf unter geschützten Kennzeichen vertriebene Produkte Dritter kann auch bestehen, wenn im Sinne eines Vergleichs wesentlicher, relevanter, nachprüfbarer und typischer Eigenschaften auf eine Gleichwertigkeit der [X.] des Werbenden und des Mitbewerbers in Bezug auf die betreffenden Ei-genschaften hingewiesen wird (vgl. [X.], [X.]. v. 23.2.2006 - [X.], [X.]. 2006, [X.] = [X.], 345 [X.]. 17 - [X.]/[X.], m.w.N.). Bestehen hinsichtlich des Produkts des Mitbewerbers keine Ausschließlichkeitsrechte, die den Werbenden an der Übernahme der als gleichwertig beworbenen Eigen-schaften für sein eigenes Erzeugnis hindern, kann die Werbung auch unter die-sem Gesichtspunkt nicht beanstandet werden. 24 Aus der grundsätzlichen Zulässigkeit sowohl der vergleichenden [X.] als auch der Nachahmung sonderrechtlich nicht geschützter Produkte folgt für die Auslegung des die Unlauterkeit des [X.] nach § 6 25 - 14 - Abs. 2 Nr. 6 UWG (Art. 3a Abs. 1 lit. h der [X.]/[X.]) begründenden Tatbestandsmerkmals der "Darstellung" einer Ware oder Dienstleistung "als Imitation oder Nachahmung" einer unter einem geschützten Kennzeichen ver-triebenen Ware oder Dienstleistung, dass eine solche Darstellung über eine bloße Bezugnahme oder ein Kenntlichmachen des Mitbewerbers oder dessen Waren oder Dienstleistungen hinausgehen muss. Denn ansonsten wäre eine Werbung für ein mit einem Markenprodukt als gleichwertig herausgestelltes Er-zeugnis, die eine der Verbraucherinformation dienende Unterrichtung über den zwischen den verglichenen Produkten bestehenden Preisunterschied bezweckt, grundsätzlich unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sind im Hinblick auf die Ziele der [X.]/[X.] und insbesondere im Hinblick darauf, dass vergleichende Werbung dazu beiträgt, die Vorteile der verschiedenen vergleichbaren Erzeugnisse ob-jektiv herauszustellen und so den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Wa-ren und Dienstleistungen im Interesse der Verbraucher zu fördern (vgl. [X.] 2 der [X.]/[X.]), die an (zulässige) vergleichende [X.] gestellten Anforderungen jedoch in dem für diese günstigsten Sinn auszu-legen (vgl. [X.], [X.]. v. 19.9.2006 - [X.]/04, [X.]. 2006, [X.] = [X.], 69 [X.]. 22, 32 = [X.], 1348 - [X.] [X.], m.w.N.). Das Verbot nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (Art. 3a Abs. 1 lit. h der [X.]/[X.]) ist daher restriktiv auszulegen, um zu verhindern, dass den Verbrauchern ent-gegen dem Regelungszweck der [X.]/[X.] im Hinblick auf die Ver-gleichbarkeit gleichwertiger Fremdprodukte mit Markenprodukten vorteilhafte Sachinformationen vorenthalten werden (in diesem Sinne auch [X.], WRP 2001, 89, 95; [X.]/[X.], [X.]. 1999, 681, 695). Dies erfordert allerdings keine Beschränkung der Vorschrift des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG auf eine "offene" Imitationswerbung in dem Sinne, dass nur Werbeaussagen erfasst werden, bei denen explizit die Bezeichnungen "Imitati-26 - 15 - on" oder "Nachahmung" verwendet werden. Vielmehr kann auch die implizite Behauptung einer Imitation oder Nachahmung den Tatbestand einer nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG unzulässigen vergleichenden Werbung erfüllen. Die [X.] als Imitation oder Nachahmung muss jedoch über eine bloße Gleichwertig-keitsbehauptung hinausgehen. Mit einer entsprechenden Deutlichkeit muss aus der Werbung selbst hervorgehen, dass das Produkt des Werbenden gerade als eine Imitation oder Nachahmung des Produkts eines Mitbewerbers beworben wird, wobei für die Beurteilung auf die mutmaßliche Wahrnehmung des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnitts-verbrauchers abzustellen ist (vgl. [X.] [X.], 511 [X.]. 23 - De Landts-heer/[X.], m.w.N.). Für das Erfordernis einer in diesem Sinne "offenen" oder deutlich erkennbaren Imitationsbehauptung spricht auch der Wortlaut der durch § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG umgesetzten [X.], die die Tathandlung in der [X.] Fassung mit "darstellt", in der fran-zösischen mit "présente" und in der [X.] Fassung mit "presents" um-schreibt (vgl. auch [X.], Rufausbeutung im Rahmen vergleichender [X.], 2002, [X.] f.). cc) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass eine Darstellung als Imitation oder Nachahmung in dem vorstehend dargelegten Sinne einer über eine bloß mittelbare Bezugnahme hinausgehenden deutlich erkennbaren Imitationsbehauptung nach dem von der Klägerin vorgetragenen Sachverhalt nicht gegeben ist. 27 (1) Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist das Vorbringen der Klägerin nicht hinreichend belegt, die angesprochenen Verkehrskreise entnähmen den angegriffenen Bezeichnungen der Beklagten die Aussage, das betreffende Pro-dukt zeichne sich durch den gleichen Duft aus wie das [X.] der Klä-gerin mit dem ähnlichen Namen. Die Klägerin hat insoweit behauptet, die von 28 - 16 - den Beklagten verwendeten Bezeichnungen enthielten bestimmte Merkmale, die aufgrund eines den angesprochenen Verkehrskreisen bekannten Vorver-ständnisses im Sinne einer konkreten Aussage verstanden würden. So sei die Bezeichnung "[X.]" als Hinweis auf das Originalprodukt "Cool Water" von [X.] und "[X.]" als Hinweis auf das Originalprodukt "[X.]" von [X.] zu verstehen. Die Verwendung des Anfangsbuchstabens "J" bei ei-nem [X.] der Dachmarke "[X.]" sei dahingehend zu deu-ten, dass es sich um eine Nachahmung eines Originalparfüms der Marke "[X.]!" handele. Das Berufungsgericht hat dazu festgestellt, für die [X.] könne die Kenntnis eines entsprechenden "Codes" nicht ange-nommen werden, sie würden allenfalls zu bloßen Assoziationen geführt. Soweit auch Groß- und Zwischenhändler als angesprochene Verkehrsteilnehmer in Betracht kämen, könne zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass es sich bei den von den Beklagten vertriebenen [X.] um Imitationen bekannter [X.] handele und dies den Groß- und Zwischenhändlern bekannt sei. Dann bleibe aber die Frage, auf welchen Umständen diese Kenntnis [X.]. Neben der Orientierung an den Produktbezeichnungen kämen zahlreiche andere Erkenntnisquellen wie etwa eine konkrete Unterrichtung, Hinweise bei der Akquisition, die Verwendung von Vergleichslisten, anderweitige [X.] oder auch eine Orientierung an konkreten Ausstattungsmerkmalen in [X.]. Die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen gäben dazu keinen weite-ren Aufschluss. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass für die Endverbraucher das von der Klägerin behauptete Verständnis der beanstandeten Bezeichnun-gen nicht angenommen werden kann, wird von der Revision nicht angegriffen. Den Umstand, dass die Endverbraucher durch die von den Beklagten verwen-deten Bezeichnungen möglicherweise zu Assoziationen mit ähnlichen Bezeich-29 - 17 - nungen anderer Hersteller veranlasst werden könnten, hat das Berufungsge-richt für die Annahme einer vergleichenden Werbung zu Recht nicht ausreichen lassen. Denn der Begriff der vergleichenden Werbung erfasst nur so deutliche Werbeaussagen, bei denen sich den angesprochenen Verkehrsteilnehmern eine Bezugnahme auf Mitbewerber aufdrängt, nicht dagegen jede noch so fern-liegende, "nur um zehn [X.]en gedachte" Bezugnahme (vgl. [X.], [X.]. v. 25.3.1999 - [X.], [X.], 1100, 1101 = [X.], 1141 - [X.]). Jedenfalls fehlt es im Hinblick auf die Endverbraucher an dem für eine Darstellung als Imitation oder Nachahmung i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG erforderlichen deutlichen Grad einer Bezugnahme auf Produkte der Klägerin. (2) Das Berufungsgericht ist aufgrund des Vorbringens der Klägerin, die für die Voraussetzungen eines unlauteren [X.] darlegungspflichtig ist (vgl. [X.], [X.]. v. [X.] - [X.], [X.], 605 [X.]. 33 = [X.], 772 - Umsatzzuwachs), und der von ihr dazu vorgelegten Unterlagen auch nicht zu der Überzeugung gelangt, dass jedenfalls die Groß- und [X.] die beanstandeten Bezeichnungen der Beklagten in dem von der Klägerin behaupteten Sinne verstehen. Insoweit könne daher gleichfalls nicht von einer als Imitationswerbung i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) unzulässigen vergleichenden Werbung ausgegangen werden. Auch dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Insbesondere ist die An-nahme des Berufungsgerichts nicht erfahrungswidrig, die Groß- und [X.] könnten die Kenntnis, es handele sich bei den Produkten der Beklagten um Imitate von Markenprodukten, aus anderen Quellen erlangt haben. Wissen die Groß- und Zwischenhändler aber (bereits) aufgrund anderer Umstände, dass in besonderer Weise bezeichnete Produkte der Beklagten Imitate [X.] Markenprodukte sind, ist auch die Würdigung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, es könne sich nicht mit der notwendigen Gewissheit [X.] - 18 - von überzeugen, dass die Groß- und Zwischenhändler gerade den [X.] Bezeichnungen die Aussage entnähmen, das betreffende Produkt dufte wie ein bestimmtes Markenprodukt und sei dessen Imitation oder Nachahmung. Wird die Verbindung zwischen den Produkten der Beklagten und bestimmten anderen Markenprodukten aufgrund der aus anderen Quellen erlangten Kennt-nis hergestellt, ermöglichen die von den Beklagten verwendeten Bezeichnun-gen den Groß- und Zwischenhändlern zwar die Identifizierung des jeweiligen [X.]. Dazu reicht es jedoch schon aus, dass die Groß- und Zwischenhändler, etwa aufgrund von [X.], wissen, welches Produkt der Beklagten einem Markenprodukt entspricht und wie die entsprechende Bezeichnung der Beklagten lautet. Aus dem von der Klägerin angeführten Umstand, dass die Groß- und Zwischenhändler anhand der Bezeichnungen der [X.] könnten, um welches Markenprodukt es im Einzelnen gehe, lässt sich daher nicht herleiten, dass mit den von den Beklagten verwendeten [X.] als solchen die Aussage verbunden ist, das betreffende Produkt sei das Imitat eines bestimmten [X.]. Jedenfalls fehlt es danach bei der Verwendung der beanstandeten [X.] der Beklagten an dem für eine Darstellung als Imitation oder Nachahmung i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG erforderlichen Grad an deutlicher Bezugnahme auf die [X.] der Klägerin. Insoweit genügt es nicht, wenn bloßes Hintergrundwissen die Groß- und Zwischenhändler in die Lage versetzt, die Produkte der Beklagten mit Hilfe der für sie verwendeten [X.] jeweils bestimmten [X.] der Klägerin zuzuordnen. Bereits aus diesem Grund ist die Rüge der Revision unbegründet, das Berufungsge-richt habe das Vorbringen der Klägerin nicht hinreichend berücksichtigt. 31 (3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass sich auch aus der von der Klägerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherung 32 - 19 - des Händlers [X.] (Anl. [X.]) das behauptete Verständnis der ange- griffenen Bezeichnungen nicht ergibt. Denn dort ist im Hinblick auf die Produkte der Beklagten nur ausgeführt, der Händler habe - ebenso wie seine Kunden - durch Zuordnung von Flakon und Duft Duftvergleiche zum [X.] vorge-nommen und auf dieser Grundlage eine interne Liste aufgestellt. Werden die Bezeichnungen der Beklagten jedoch in dem dargelegten Sinne nur als Identifi-zierungsmittel verstanden, stellen sie - auch aus der Sicht der angesprochenen Groß- und Zwischenhändler - keine Äußerung dar, die als hinreichend deutliche Bezugnahme auf Mitbewerber und damit als Darstellung der so bezeichneten Produkte als Imitation oder Nachahmung fremder Produkte i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG verstanden wird. 4. Hinsichtlich der Auslegung von Art. 3a Abs. 1 lit. h der [X.]/[X.] ist eine Vorlage an den [X.] nach Art. 234 [X.] nicht erforderlich, da die richtige Anwendung des [X.] derart offenkundig ist, dass keinerlei Raum für einen vernünf-tigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Rechtsfrage bleibt (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.]. v. 6.10.1982 - [X.]/81, [X.]. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257 [X.]. 16 - [X.]; [X.]. v. 15.9.2005 - [X.]/03, [X.]. 2005, [X.] [X.]. 33). Die der Beurteilung des Streitfalls in Übereinstimmung mit der Literatur zugrunde geleg-te Auffassung, für den Begriff der Darstellung als Imitation oder Nachahmung sei ein gegenüber dem Begriff der vergleichenden Werbung i.S. von Art. 2a der [X.]/[X.] höherer Grad der Deutlichkeit der Bezugnahme auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte erforderlich, folgt aus dem systematischen Verhältnis der genannten [X.] zueinander sowie aus der angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] zum Begriff und zur Zulässigkeit vergleichender Werbung. Die Prüfung, ob im Einzelfall eine Werbung Mitbewerber oder deren Produkte in dem für die An-nahme einer (unzulässigen) vergleichenden Werbung erforderlichen Maße [X.] - 20 - mittelbar oder mittelbar erkennbar macht, obliegt dem nationalen Gericht (vgl. [X.] [X.], 511 [X.]. 22 - [X.]/[X.]). 34 IV. Die Revision ist daher zurückzuweisen, soweit sie gegen die [X.] zu 2 bis 4 gerichtet ist. - 21 - Da das Teilurteil den Prozess hinsichtlich der Beklagten zu 2 bis 4 ab-schließend entscheidet, kann der Senat insoweit eine Teilkostenentscheidung treffen (vgl. [X.], [X.]. v. 25.1.2001 - [X.], NJW-RR 2001, 642 m.w.N.). Nach § 97 Abs. 1 ZPO sind der Klägerin die im Revisionsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis 4 aufzuerlegen. 35 [X.] Pokrant Schaffert

Bergmann Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 02.07.2003 - 2/6 O 266/02 - [X.], Entscheidung vom 01.07.2004 - 6 U 126/03 -