Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.05.2011, Az. I ZR 157/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]/09
Verkündet am:

5. Mai 2011

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
[X.] § 6 Abs. 2 Nr. 6
Für eine deutliche Imitationsbehauptung im Sinne des §
6 Abs.
2 Nr.
6 [X.] reicht es nicht aus, wenn das beworbene Produkt erst aufgrund zu ermittelnder weiterer Umstände als Imitat erkennbar wird, die außerhalb der [X.] und des präsenten Wissens der durch sie angesprochenen Adressaten liegen (Fortführung von [X.], Urteil vom 6.
Dezember 2007

I
ZR
169/04, [X.], 628 Rn.
31 = [X.], 930

Imitationswerbung).
[X.], Urteil vom 5. Mai 2011 -
I [X.]/09 -
KG Berlin

[X.]

-
2
-
Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 5. Mai 2011 durch [X.] [X.] und [X.], [X.] und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5.
Zivilsenats des Kammergerichts vom 24.
Juli 2009 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin handelt mit hochpreisigen Parfüms eigener
bekannter
Mar-ken
und tritt auch als Lizenznehmerin solcher Produkte auf. Die Beklagte
zu
1, deren Geschäftsführerin die Beklagte zu
2 ist,
vertreibt
vorwiegend im
[X.] niedrigpreisige Parfüms unter anderem der Dachmarke "[X.]", deren
Duft
jeweils dem
Duft teurerer
[X.] ähnelt.
Dabei
verwendete
sie [X.], in denen den Produkten der Marke "[X.]"
jeweils ein teureres Produkt,
etwa
der Marken "[X.]", "[X.]", "[X.]"
oder
"JOOP!",
gegenübergestellt wurde. Zudem bot
die
Beklagte zu 1
im [X.] auf 1
-
3
-
derselben Seite, auf der sie ein Parfüm
der Marke "[X.]"
anbot, zu-gleich auch ein teures [X.] an
oder
wies auf der Angebotsseite eines teuren [X.] auch
auf ein niedrigpreisiges Parfüm hin.

Die Klägerin hat behauptet, als exklusive Lizenznehmerin [X.] unter anderem
der Marken "[X.]", "[X.]", "[X.]"
und "JOOP!"
herzustellen
und zu vertreiben.
Sie hat die Gegenüberstellungen der
Beklagten in den [X.] und auf den [X.]seiten als wettbewerbswidrig bean-standet
und Unterlassung verlangt. Darüber hinaus hält die Klägerin den [X.] der Produkte der Marke "[X.]"
auch dann für unzulässig, wenn auf die Gegenüberstellung verzichtet wird. Sie
hat vorgetragen, die von den Beklagten angebotenen Parfümimitate ähnelten in Produktnamen und Gestal-tungen den Originalen soweit, dass der Verkehr die Produkte als Nachahmung der [X.] erkenne. Die
Klägerin
hat dies als unzulässige vergleichende Werbung und unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung ihrer [X.] beanstandet.

Die Klägerin hat
zum einen
beantragt, es den Beklagten zu verbieten, Parfümprodukte anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben
oder anbieten
oder vertreiben zu lassen und dabei
unter Verwendung bestimmter
Vergleichs-listen darauf hinzuweisen, es handele sich um Nachahmungen der Marken [X.], [X.], [X.] oder [X.]. Diesen
Antrag haben die Beklagten anerkannt.

Zum anderen hat die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unter-sagen, [X.] anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben oder anbieten, bewerben oder vertreiben zu lassen, deren Duftrichtung durch die
jeweils
nach-folgenden Begriffe und eingeblendeten Ausstattungen bezeichnet wird:
2
3
4
-
4
-
Icy Cold

Orient Charma

Bluish

-
5
-
Sunset Boulevard

Jail Blue

[X.]

hilfsweise in Bezug auf [X.] die nachfolgend eingeblendete Ausstattung an-zubieten, zu bewerben oder zu vertreiben oder anbieten, bewerben oder ver-treiben zu lassen:

[X.]

-
6
-

Ferner hat die Klägerin
Auskunft
und Feststellung der Schadensersatz-pflicht der Beklagten
begehrt.

Das [X.] hat die Beklagten ihrem Anerkenntnis entsprechend verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit
der sie
einen weiteren Hilfsantrag gestellt hat, durch den
der Unterlassungsan-trag
auf
drei
konkrete
[X.]seiten beschränkt
wird, und mit der sie
Auskunft auch über die
Vorlieferanten der beanstandeten Parfümprodukte erstrebt hat, ist erfolglos geblieben.
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zu-rückweisung die Beklagten begehren, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die noch geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten wegen des Vertriebs von Parfüms
mit den angegriffenen Begriffen und Ausstattungen nicht zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Beklagten seien nicht bereits unter dem Gesichtspunkt der Fortwir-kung der
vorangegangenen, möglicherweise unlauteren
Verwendung
von Duft-vergleichslisten gehalten, die Bezeichnungen und Ausstattungen der von ihnen
vertriebenen Parfüms zu ändern. Der Absatz dieser
Parfümprodukte sei auch ohne Bezugnahme auf die bekannten Markenprodukte denkbar. Zudem sei nicht ersichtlich, dass die allenfalls bis zur Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils
erfolgten
und damit
lange zurückliegenden
[X.] noch in einem Ausmaß
im Gedächtnis möglicher Kunden verhaftet
geblieben
seien, dass sie das von der Klägerin begehrte Verbot rechtfertigen könnten.
5
6
7
8
-
7
-

Zwar könne unterstellt werden, dass es sich bei dem Angebot der ange-griffenen Parfümprodukte um vergleichende Werbung handele. Diese
sei
aber
weder nach
§
6 Abs.
2 Nr.
6 noch nach
§
6 Abs.
2 Nr.
4 [X.]
unlauter. Eine vergleichende Werbung im Sinne von §
6 Abs.
2 Nr.
6 [X.] erfordere
eine deutlichere
Bezugnahme auf die Produkte des Mitbewerbers.
Es könne nicht angenommen werden, die angesprochenen [X.]e entnähmen den angegriffenen Bezeichnungen und Ausstattungen der Beklagten die Aussage, das betreffende Produkt dufte
wie das [X.] der Klägerin mit (zuwei-len in gewissem Maße) ähnlichem
Namen
oder ähnlicher Ausstattung. [X.] würden die Endverbraucher allenfalls zu bloßen Assoziationen geführt.
Gleiches gelte für gewisse optische Ähnlichkeiten zwischen den [X.] und den angegriffenen Produkten.
Ohne
anderweitig erworbenes
Hinter-grundwissen
könnten die Verbraucher nicht annehmen, bei den Produkten
der Beklagten handele
es
sich um Nachahmungen der [X.] der Klägerin.

Das Angebot der Beklagten
nutze auch nicht unangemessen die [X.] der Markenprodukte aus, da jede der angegriffenen Produktausstat-tungen noch einen
hinreichenden
Abstand zur Ausstattung des entsprechen-den Originalproduktes wahre
und damit kein Imagetransfer vom Original auf die Nachahmung erfolge.

I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete
Revision hat
Erfolg. Sie
führt
zur Aufhebung des Berufungsurteils und
zur
Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, um die
Tatbestände der
unlauteren
vergleichenden
Werbung (§§
3, 6 Abs.
2 Nr.
4 und 6 [X.])
und der Rufausbeutung (§
4 Nr.
9 Buchst.
b [X.]) für das Angebot der Beklagten auszuschließen.

1. Der auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtete Unterlas-sungsanspruch
ist nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum [X.]punkt 9
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-
8
-
der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. [X.] muss die Handlung zum [X.]punkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig ge-wesen sein, weil es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 29.
April 2010 -
I
ZR
23/08,
[X.], 652 Rn.
10 = [X.], 872 -
Costa [X.], mwN). Der [X.]punkt der Begehung
der bean-standeten Handlung
ist auch für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Auskunftserteilung maßgeblich ([X.], Urteil vom 20.
Januar 2005 -
I
ZR
96/02,
GRUR 2005, 442 =
[X.], 474 -
Direkt ab Werk).

Das zur [X.] der beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3.
Juli 2004 ([X.]
I S.
1414) ist zwar Ende 2008 geändert worden. Diese -
der Umsetzung
der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken dienende
-
Gesetzesänderung ist für den Streitfall jedoch ohne Bedeutung. Die von der
Klägerin beanstande-ten Angebote der
Beklagten erfüllen sowohl die Voraussetzungen einer Wett-bewerbshandlung gemäß §
2 Abs.
1 Nr.
1 [X.] 2004 als auch diejenigen einer geschäftlichen Handlung nach §
2 Abs.
1 Nr.
1 [X.] in der jetzt geltenden Fassung. Die Vorschriften
der
§
4 Nr.
9 Buchst.
b, §
6 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
4 und 6
[X.] haben
durch die [X.] keine
inhaltliche
Änderung erfah-ren.

2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin unter dem Gesichtspunkt einer Fortwirkung der vorangegangenen ausdrückli-chen [X.] verneint.
Die Revision
wendet dagegen
ohne Erfolg ein, die von den Beklagten früher in unlauterer Weise für die Werbung verwendeten Vergleichslisten und Vergleichsdarstellungen würden in den maßgeblichen [X.]en dergestalt fortwirken, dass weiterhin eine Zuordnung der Imita-te zu den Originalprodukten möglich sei.

a) Eine an sich nicht zu beanstandende geschäftliche Handlung kann zwar ausnahmsweise [X.] nach §
8 Abs.
1 [X.] auslösen,
wenn 13
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15
-
9
-
der Verkehr mit ihr die Erinnerung an eine frühere unlautere
Handlung verbin-det und wegen dieser Fortwirkung zu einer Vorstellung vom Inhalt der späteren Handlung gelangt, die wettbewerbsrechtlich zu beanstanden ist, auch wenn die frühere Handlung nicht wiederholt wird (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Juli 1964 -
Ib
ZR
179/62, [X.], 686, 688 -
Glockenpackung
II; Urteil vom 24.
Juni 1982 -
I
ZR
108/80, GRUR 1982, 685, 686 = [X.], 648 -
Ungarische Sa-lami
II; Urteil vom 5.
Oktober 2006 -
I
ZR
229/03, [X.], 67 Rn.
21 = [X.], 1516 -
Pietra di Soln). Die Fortwirkung darf allerdings nicht bloß unterstellt werden. Vielmehr kommt es darauf an, ob die frühere Angabe in ei-nem solchen Umfang und in einer solchen Intensität verwendet worden ist, dass sie sich einem
erheblichen Teil der angesprochenen [X.]e ge-nügend eingeprägt hat, um fortwirken zu können (vgl. [X.], [X.], 67 Rn.
21 -
Pietra di Soln; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 29.
Aufl.,
§
5 [X.] Rn.
2.122).

b) Eine relevante Fortwirkung der früheren [X.] hat das [X.] bei den Kunden der Beklagten wegen des inzwischen erfolgten [X.]ablaufs
von etwa
3½ Jahren
nicht feststellen können. Diese
tatrichterliche Würdigung ist aus Rechtsgründen
nicht zu beanstanden.

aa) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht dabei nicht die Darlegungs-
und Beweislast für ein aus früherem Werbeverhalten fortwirkendes Verkehrsverständnis verkannt. Für die Voraussetzungen der Un-zulässigkeit
einer Handlung
trägt grundsätzlich der Kläger die Darlegungs-
und Beweislast. Ein Ausnahmefall, in dem den Beklagten eine prozessuale Erklä-rungspflicht trifft, weil der Kläger außerhalb des [X.] steht und deshalb anspruchsbegründende Tatsachen nicht darlegen und beweisen kann,
liegt nicht vor. Auch spricht wegen des [X.]ablaufs von etwa
3½ Jahren zwi-schen dem vom Berufungsgericht
festgestellten letztmaligen Werben unter Verwendung der [X.] und bildlichen Gegenüberstellungen und dem für die
vorliegende
Entscheidung maßgeblichen [X.]punkt der letzten mündlichen 16
17
-
10
-
Verhandlung beim Berufungsgericht keine tatsächliche Vermutung für eine Fortwirkung der
früheren
Werbung
im
Verkehrsverständnis.

Dabei ist ohne Belang, dass der zeitliche Abstand zwischen dem für die Entscheidung des Berufungsgerichts maßgeblichen [X.]punkt und der [X.] der Verwendung der [X.] und bildlichen Gegenüberstel-lungen darauf beruht, dass die Beklagten insoweit in erster Instanz ein Teilan-erkenntnis abgegeben haben.

bb) Nicht durchgreifen können auch die Einwände der Revision, es [X.] der Lebenserfahrung, dass die von den Beklagten für ihre Nachah-mungen unverändert verwendeten [X.] leichter erinnert werden könnten als etwa nichtssagende Nummern und dass das Berufungsgericht nicht beachtet habe, dass die Beklagten nicht nur Wortlisten, sondern auch [X.] besser einprägsame
Abbildungen der sich gegenüberstehenden Produkte verwendet hätten. Zum einen hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung beachtet, dass die Beklagten in ihrer vorherigen Werbung nicht nur Duftver-gleichslisten, sondern auch sonstige Vergleiche eingesetzt haben. Zum ande-ren könnte ein Erfahrungssatz, wonach sich [X.] besser als bloße Ziffernfolgen
einprägen
und Abbildungen besser als [X.], noch nicht den Schluss
tragen, dass ein derart gebildetes Verkehrsverständnis
gerade bei alltäglichen Waren wie den hier in Rede stehenden [X.]n auch über eine längere [X.]spanne fortdauert.

cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision in diesem Zusammenhang [X.], dass in Fällen des Verrats von Geschäfts-
und Betriebsgeheimnissen nach §
17 [X.] der Verletzer dauerhaft zur Unterlassung verpflichtet sei, wes-halb vorliegend nichts anderes gelten könne. Anders als Ergebnissen, die der Verletzer mit unter Verstoß gegen §
17 [X.]
erlangten
Kenntnissen
erzielt hat, setzt hier die
Wettbewerbswidrigkeit voraus, dass die spätere Werbung vom Verkehr noch im Lichte der
früheren Werbeaussage verstanden wird.
18
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-
11
-

3. [X.] Nachprüfung hält dagegen nicht stand, dass das
Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz nach §
8 Abs.
1, §
9 Satz
1 in Verbindung mit §§
3, 6 Abs.
2 Nr.
6 [X.], §
242 BGB
verneint
hat.

a) Wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen aus
§§
3, 6 Abs.
2 Nr.
6 [X.] steht nicht entgegen, dass die Klägerin nach ihrer Behauptung Lizenznehmerin der Marken
"[X.]", "[X.]", "[X.]"
und "JOOP!"
ist (vgl. [X.], Urteil vom 1.
Oktober 2009 -
I
ZR
94/07, [X.], 343 Rn.
26 = [X.], 527 -
Oracle).
Es besteht insoweit kein Vorrang markenrechtlichen Schutzes.

b) Die Feststellungen des
Berufungsgerichts reichen nicht aus, um
An-sprüche der Klägerin aus
§§
3, 6 Abs.
2 Nr.
6 [X.] zu verneinen.

aa) Das Berufungsgericht hat keine
Feststellungen dazu getroffen, ob das Angebot der angegriffenen Parfümnachahmungen als
vergleichende [X.] im Sinne des §
6 Abs.
1 [X.] anzusehen ist.
Es hat dies aber zugunsten der Klägerin unterstellt. Damit ist auch
für das
Revisionsverfahren davon [X.], dass die Originalprodukte aufgrund der Gesamtaufmachung der [X.] in Gestalt von Form und Farbe der Flakons und Verpa-ckungen sowie der Bezeichnungen erkennbar werden.

bb) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht kein fehlerhaftes Verständnis davon gezeigt, wann im Sinne von §
6 Abs.
2 Nr.
6 [X.] eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung
dargestellt wird.

(1) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass der Anwendungsbereich von §
6 Abs.
2 Nr.
6 [X.] nicht auf eine explizite Be-21
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-
12
-
zeichnung der beworbenen Ware oder Dienstleistung als Imitation beschränkt ist.

Auch eine implizite Behauptung einer Imitation oder Nachahmung erfüllt den Tatbestand des
§
6 Abs.
2 Nr.
6
[X.] (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Juni 2009 -
C-487/07, [X.], 756 Rn.
75 = [X.], 930 -

; [X.],
[X.], 343 Rn.
29 -
Oracle; Urteil vom 6.
Dezember 2007 -
I
ZR
169/04, [X.], 628 Rn.
26
= [X.], 930 -
Imitationswerbung; Beschluss vom 11.
März 2010 -
I
ZR
203/08, [X.], 407 = [X.], 761). Erforderlich ist dafür aber eine
klare und
deutliche,
über eine bloße Gleichwertigkeitsbehauptung hinausgehende
Imitationsbehauptung, aus der
-
ohne Berücksichtigung sonstiger, erst zu ermittelnder Umstände
-
hervorgeht, dass das Produkt des Werbenden gerade als eine Imitation oder Nachahmung des Produkts eines Mitbewerbers beworben wird (vgl. [X.], [X.], 343 Rn.
29 -
Oracle; [X.], 628 Rn.
26 -
Imitationswerbung). Nicht [X.] ist es, wenn das Originalprodukt aufgrund der Aufmachung und Be-zeichnung der Imitate lediglich erkennbar wird und mit der Werbung entspre-chende Assoziationen geweckt werden.

(2) Entgegen
der Ansicht der Revision
besteht kein Anlass, das Erfor-dernis einer deutlichen Imitationsbehauptung im Hinblick auf die Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 18.
Juni 2009
aufzugeben,
nach der
es genügt, dass die Werbebotschaft in Anbetracht ihrer Gesamtdarstellung und des wirtschaftlichen Kontextes im jeweiligen Fall geeignet ist, den betref-fenden [X.]en den Gedanken an eine Imitation implizit zu vermitteln (vgl.
[X.], [X.], 756 Rn.
75 -

Nach der Rechtsprechung des
Gerichtshofs
ist
Gegenstand des Verbots vergleichender Werbung nach Art.
3a Abs.
1 Buchst.
h der Richtlinie 84/450/[X.]
in der durch die Richtlinie 97/55/[X.] geänderten Fassung (jetzt Art. 4 Buchst. h Richtlinie 2006/114/[X.]), dass das beworbene Produkt als
Imitation 27
28
29
-
13
-
oder Nachahmung
der Markenware oder -dienstleistung
erkennbar
gemacht wird (vgl. [X.], [X.], 756 Rn.
75 -

Eine solche
Er-kennbarkeit
lag in dem vom Gerichtshof entschiedenen Fall vor, weil in der Werbung [X.] benutzt wurden, die den Zweck und die Wirkung hatten, die betreffenden [X.]e auf das [X.] hinzuweisen, dessen Imitationen der Verwender der Vergleichslisten vertrieb
(vgl. [X.], [X.], 756 Rn.
76 -

Bellure).
Diese Ausführungen des Gerichts-hofs stehen mit dem Erfordernis der deutlichen
bzw. "offenen"
Imitationsbe-hauptung in der Rechtsprechung des Senats im Einklang, für dessen Prüfung die vergleichende Werbung in ihrer Gesamtdarstellung und ihrem wirtschaftli-chen Kontext zu würdigen ist.
Eine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] nach Art. 267 AEUV ist nicht erforderlich, da diese Auslegung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass keinerlei Raum für vernünftige Zweifel an der Entscheidung der gestellten Rechtsfrage bleibt (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1982 -
C-283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257 Rn.
16 -
CILFIT; [X.], [X.], 61 Rn. 33 -
Imitationswerbung).

cc) Das Berufungsgericht hat auch in tatrichterlicher Würdigung ohne Rechtsfehler angenommen, die Verbraucher würden der beanstandeten [X.] für sich allein
die erforderliche deutliche Imitationsbehauptung nicht ent-nehmen können, sondern dafür andere Erkenntnisquellen wie etwa eine [X.] Unterrichtung, Hinweise bei der Akquisition, die Verwendung von [X.] oder anderweitige [X.] benötigen; das aber reiche für einen Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nr. 6 [X.] nicht aus.

Zwar ist die Eignung der Werbebotschaft zur Vermittlung des Imitations-
oder Nachahmungsgedankens nach der Rechtsprechung des
Gerichtshofs
der [X.] auch anhand ihres
wirtschaftlichen Kontextes zu prüfen
(vgl. [X.], [X.], 756 Rn.
75 -

Auf den wirtschaftli-chen Kontext kommt es danach aber nur insoweit
an, als er geeignet ist, die Imitationsbehauptung in
der Werbung erkennbar zu machen. Das könnte etwa 30
31
-
14
-
bei der Wahl bestimmter Publikationsmedien in Betracht kommen. Nicht aus-reichend ist es dagegen, wenn das beworbene Produkt
erst aufgrund
zu ermit-telnder
weiterer
Umstände als
Imitat erkennbar wird, die außerhalb
der
Ge-samtdarstellung
der Werbung
und des präsenten Wissens der durch sie ange-sprochenen Adressaten
liegen. Das Verbot vergleichender Werbung nach Art.
3a Abs.
1 Buchst.
h der Richtlinie 84/450/[X.] bzw. die Unlauterkeit der vergleichenden Werbung nach §
6 Abs.
2 Nr.
6 [X.] beruht
nicht darauf, dass das Produkt eines Mitbewerbers nachgeahmt wird. Anknüpfungspunkt ist viel-mehr der Umstand, dass das beworbene Produkt offen als Imitation oder Nachahmung
des mit einem geschützten Zeichen versehenen Produkts darge-stellt wird ([X.] in [X.]/[X.]
aaO
§
6 Rn.
182).
Wird die Verbindung zwischen dem Imitat oder der Nachahmung und dem Originalprodukt aufgrund außerhalb der Gesamtdarstellung der Werbung liegender Umstände
herge-stellt, die
sich
aus
anderen Quellen ergeben, ermöglicht das zwar die Identifi-zierung des jeweiligen [X.]. Der Darstellung selbst fehlt aber
die [X.] deutliche Bezugnahme auf die nachgeahmten Markenprodukte (vgl. [X.], GRUR
2008, 628 Rn.
30
f. -
Imitationswerbung).

Reichen
allerdings die bei den von der Werbung jeweils angesproche-nen [X.]en präsenten Kenntnisse ohne zusätzliche Recherchen oder Informationen aus, die beworbenen
Waren deutlich als
Imitate der Originalware zuzuordnen, ist der Tatbestand des § 6 Abs. 2 Nr. 6 [X.] erfüllt. Soweit in der r-r-heblich (vgl. [X.], GRUR
2008, 628 [X.] -
Imitationswerbung), bezieht sich diese Aussage
nicht auf derartiges präsentes Wissen.
Dabei ist für die Frage, ob eine vergleichende Werbung das beworbene Produkt als Imitation oder Nachahmung darstellt, die Sichtweise eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen [X.]e maßgebend ([X.] in [X.]/[X.] aaO § 6 Rn. 186).

32
-
15
-
Die vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung aufgrund der [X.] Werbung
bei Endverbrauchern
allenfalls festgestellten Assoziatio-nen an [X.]produkte rechtfertigen nicht die Annahme einer offenen Imitationsdarstellung.

dd)
Die Revision hat jedoch Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht bei der Prüfung nach §
6 Abs.
2 Nr.
6 [X.]
allein die
von der Werbung angesprochenen Endverbraucher berücksichtigt
hat.

(1) Die Klägerin hat in erster
Instanz vorgetragen, dass sich die [X.] mit den beanstandeten Bezeichnungen und Ausstattungen der Parfümpro-dukte auch an gewerbliche Wiederverkäufer
und Zwischenhändler wendeten, bei denen ein höherer bzw. speziellerer Wissensstand als bei Endverbrauchern zu berücksichtigen sei. Das [X.] hat eine Imitationswerbung im Sinne von
§
6 Abs.
2 Nr.
6 [X.] verneint, ohne auf die angesprochenen Verkehrs-kreise einzugehen und insbesondere zwischen gewerblichen Abnehmern und Endverbrauchern zu unterscheiden. Die Klägerin brauchte deshalb darauf in ihrer Berufungsbegründung gleichfalls nicht näher einzugehen. Es reichte aus,
dass sie erkennbar auch insoweit auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug nahm.

Das
Berufungsgericht hat indes
bei
seiner
Beurteilung allein auf die Sicht
der Endverbraucher abgestellt. Es hat rechtsfehlerhaft
keine Feststellungen dazu getroffen, ob gewerbliche Wiederverkäufer und Zwischenhändler
im vor-liegenden Fall als relevanter [X.] in die Prüfung einzubeziehen sind und ob sie gegebenenfalls die beanstandeten Ausstattungen und Bezeichnun-gen wegen eines von Endverbrauchern abweichenden präsenten Kenntnis-standes als offene Imitationsbehauptung auffassen. Für das Revisionsverfah-ren ist deshalb beides zugunsten der Klägerin zu unterstellen (vgl. [X.], [X.], 343 Rn.
33
ff.
-
Oracle).

33
34
35
36
-
16
-
(2) Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist nicht deshalb für die Ent-scheidung ohne Bedeutung, weil sich das von der Klägerin begehrte Verbot auf ein generelles Unterlassen sowohl gegenüber gewerblichen Wiederverkäufern und Zwischenhändlern als auch gegenüber Endverbrauchern richtet und das beanstandete Verhalten jedenfalls nach dem Verständnis der Endverbraucher nicht als unlauter zu beurteilen ist.

Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag besteht die [X.] Rechtsfolge in dem Verbot gerade der bestimmten -
als rechtswidrig angegriffenen
-
Verhaltensweise (Verletzungsform), die der Kläger
in seinem
Antrag und der
zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klagebegründung festgelegt hat. Die so umschriebene Verletzungsform bestimmt und begrenzt damit den Inhalt des Klagebegehrens ([X.], Urteil vom 29.
Mai 2008 -
I
ZR
189/05, [X.], 1121 Rn.
16 = [X.], 1516 -
Freundschafts-werbung im [X.]). Die hier angegriffene Verhaltensweise umfasst nicht nur die Werbung gegenüber Endverbrauchern, sondern erstreckt sich nach dem Vorbringen der Klägerin zugleich auch auf die Werbung
gegenüber gewerbli-chen Wiederverkäufern und Zwischenhändlern. Das Klagebegehren wird damit durch ein Verhalten der Beklagten konkretisiert, das sich zugleich an zwei [X.] Kundenkreise richtet. Bei einer solchen Fallgestaltung
reicht es für die
Unlauterkeit und ein darauf beruhendes Verbot aus, dass
die [X.] im Hinblick auf einen dieser [X.]e erfüllt sind (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Oktober 2003 -
I
ZR
150/01, [X.]Z 156, 250 Rn.
23 -
Marktführerschaft; [X.] in [X.]/[X.]
aaO §
5 Rn.
2.75).

4. Die Revision wendet sich auch mit Erfolg dagegen, dass das [X.] die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz nach §
8 Abs.
1, §
9 Satz
1
in Verbindung mit §§
3, 6 Abs.
2 Nr.
4 [X.], §
242 BGB verneint hat. Nach der Vorschrift des §
6 Abs.
2 Nr.
4 [X.] ist vergleichende Werbung unlauter, die den Ruf des von einem Mitbe-37
38
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17
-
werber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beein-trächtigt.

a) Nicht zugestimmt werden kann
allerdings
der Ansicht der Revision, aus der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 18.
Juni 2009 ([X.], 756 -

5 Abs.
2 [X.] folge, dass es im Rahmen von §
6 Abs.
2 Nr.
4 [X.] nicht auf die Vorstellungen der einzelnen angesprochenen [X.]e ankomme. Notwendige Vorausset-zung für eine Beeinträchtigung durch das unlautere Ausnutzen der Unterschei-dungskraft oder der Wertschätzung der Marke nach Art.
5 Abs.
2 [X.] ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ein Grad der Ähnlichkeit zwischen der bekannten Marke und dem Zeichen, der bewirkt, dass die beteiligten [X.] das Zeichen und die Marke miteinander verknüpfen (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Oktober 2001 -
C-112/99, [X.], 354
Rn.
57 = WRP 2001, 1432
-
Toshiba/Katun;
[X.], [X.], 756 Rn.
36
f. -

auch [X.], Urteil vom 1.
Oktober 2009 -
I
ZR
134/07, [X.], 161 Rn.
33 = [X.], 252 -
Gib mal [X.]ung).

b) Das Berufungsgericht hat im Rahmen seiner Prüfung des
§
4 Nr.
9 Buchst.
b [X.] festgestellt, dass die von den Beklagten beworbenen Produkte in ihren Ausstattungen und Bezeichnungen noch einen hinreichenden Abstand zu den jeweiligen Originalprodukten aufwiesen, so dass noch keine unange-messene Ausnutzung der Wertschätzung festgestellt werden könne. Für die Sichtweise der Endverbraucher, die
das Berufungsgericht zugrunde gelegt hat, ist dies nicht zu beanstanden. Für diesen [X.] kann daher
auch
die
für eine Unlauterkeit nach §
6 Abs.
2 Nr.
4 [X.] erforderliche Verknüpfung
der
jeweiligen Waren
nicht angenommen werden.

Das Berufungsgericht hat im Einzelnen die sich
jeweils
gegenüberste-henden Produkte
hinsichtlich Kennzeichnung und Ausstattung beurteilt. Entge-gen der Rüge der Revision hat es dabei nicht nur die Unterschiede, sondern 40
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18
-
auch die
Gemeinsamkeiten beachtet
und maßgeblich auf den Gesamteindruck abgestellt, der sich unter Berücksichtigung einer möglichen Bekanntheit des durch die Marke gekennzeichneten Produkts und dessen etwaiger Eigenart ergibt. Mit der Rüge, das Berufungsgericht habe dabei zu Unrecht dem Flakon des Parfüms "[X.] -
JOOP!"
keine wettbewerbliche Eigenart und dem Schriftzug des Parfüms "[X.]"
fehlerhaft nur [X.] zuer-kannt, setzt die Revision lediglich ihre eigene Wertung an die Stelle
derjenigen
des Berufungsgerichts, ohne einen revisionsrechtlich relevanten Rechtsfehler aufzuzeigen.

c) Das Berufungsgericht hat indes auch insoweit keine Feststellungen
zum Verständnis der gewerblichen Wiederverkäufer und Zwischenhändler ge-troffen, deren Wahrnehmung auf einem anderen Wissensstand beruht als die Wahrnehmung der Endverbraucher. Die Feststellungen des Berufungsgerichts
rechtfertigen es deshalb
nicht, eine Beeinträchtigung des Rufs der in Rede ste-henden Kennzeichen nach §
6 Abs.
2 Nr.
4 [X.] zu verneinen.

5. Die Angriffe der Revision haben
ferner insoweit Erfolg, als das [X.] Ansprüche
der Klägerin
nach §
8 Abs.
1, §
9 Satz 1 in Verbindung mit §§
3, 4 Nr.
9 Buchst.
b [X.], §
242 BGB verneint hat.

Auch in dieser Hinsicht ist die Annahme des Berufungsgerichts, eine un-angemessene Ausnutzung der Wertschätzung der nachgeahmten [X.] liege nicht vor, nur insoweit rechtsfehlerfrei, als
durch die entsprechende Werbung der Kreis der Endverbraucher angesprochen worden ist. Da das [X.] jedoch keine Feststellungen zum
Verständnis der gewerblichen Wiederverkäufer und Zwischenhändler getroffen hat, durfte
es
eine Unlauterkeit nach §
4 Nr.
9 Buchst.
b [X.] nicht verneinen.

II[X.] Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig
(§
561 ZPO). Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, der 43
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-
Verbotsantrag sei im Hinblick darauf, was mit "Bezeichnung einer Duftrichtung"
gemeint sei, nicht hinreichend bestimmt.

Durch diesen
Verbotsantrag soll den Beklagten untersagt werden, selbst oder durch Dritte bestimmte Parfümprodukte mit den im Antrag wiedergegebe-nen
Bezeichnungen
und bildlich dargestellten Ausstattungen anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben. Die im Antrag verwendete Formulierung, wonach durch die jeweils nachfolgenden Begriffe und eingeblendeten Ausstattungen die Duftrichtung der [X.] bezeichnet werde, steht der Bestimmtheit nicht entgegen. Damit ist nicht gemeint, dass durch die vom Antrag erfassten [X.] auf
allgemeine, im Antrag aber nicht bestimmte
Duftrichtungen, wie etwa "fruchtig"
oder "frisch", hingewiesen werden müsse. Mit der Formulierung wird
vielmehr allein auf die
bestimmte Duftrichtung der
konkreten Produkte [X.] genommen, die mit den
beanstandeten Begriffen
und Ausstattungen
be-worben werden. Aus diesem
Grunde verfehlt der Antrag entgegen der [X.] der Revisionserwiderung auch nicht die
konkrete Verletzungsform.

[X.] Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufzu-heben. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht noch Feststellungen dazu zu treffen hat, ob sich die Beklagten mit ihren bean-standeten Angeboten auch an Wiederverkäufer wenden und wie diese Angebo-te gegebenenfalls von Wiederverkäufern aufgefasst werden. Die
Sache
ist deshalb
zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 ZPO).

Sofern auch die Wiederverkäufer als maßgeblicher [X.] zu be-rücksichtigen sind, wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben:

1. Sollte das Berufungsgericht zu der Feststellung gelangen, dass ein durchschnittlicher Angehöriger des [X.]es der gewerblichen Wieder-verkäufer und Zwischenhändler die in Rede stehenden Bezeichnungen und 47
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-
Ausstattungen als offene Imitationsbehauptung auffasst
(§
6 Abs.
2 Nr.
6 [X.]), so liegt
auch eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung des Origi-nalprodukts im Sinne des §
6 Abs.
2 Nr.
4 [X.] und
-
unter der Voraussetzung wettbewerblicher Eigenart des für die Imitationsbehauptung herangezogenen [X.]
-
des §
4 Nr.
9 Buchst.
b [X.] vor
([X.], [X.], 343 Rn.
42 -
Oracle).

2. Für die
auf §
6 Abs.
2 Nr.
4 und
6 [X.] gestützten Ansprüche
kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin -
wie von ihr behauptet
-
Lizenznehmerin der
[X.]produkte ist. In den Fällen des §
6 Abs.
2 Nr.
4 und 6 [X.] sind -
anders als beim ergänzenden wettbewerblichen
Leistungsschutz
-
nicht nur die konkret betroffenen Hersteller anspruchsberechtigt. Die Vorschriften des
§
6 Abs.
2 Nr.
4 und 6 [X.] zeichnen sich zwar auch durch ihren individual-schützenden Charakter aus. Das könnte
dafür sprechen, nur den betroffenen
Mitbewerbern, also in erster Linie dem Zeicheninhaber und gegebenenfalls In-habern einer ausschließlichen Lizenz,
eine Anspruchsberechtigung zuzuspre-chen (vgl. [X.] in Büscher/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, Ur-heberrecht, Medienrecht, 2.
Aufl., §
6 [X.] Rn.
91; [X.] in Piper/[X.]/Sosnitza, [X.], 5.
Aufl., §
6 Rn.
73; [X.].[X.]/[X.], §
6 Rn.
238). Die von
§
6 Abs.
2 Nr.
4 und 6 [X.]
erfassten Fälle vergleichender Werbung sind aber auch verboten, weil sie den Wettbewerb verzerren, die Mitbewerber schädigen und die Entscheidung der Verbraucher negativ beeinflussen
können
(vgl. [X.], [X.], 756 Rn.
68 -

iesem Zweck der
Verbote
widerspräche es, nur dem konkret Betroffenen die Legitimation zur [X.] zuzuerkennen. Zur effektiven Durchsetzung ihrer
durch ein unlauteres Verhalten nach §
6 Abs.
2 Nr.
4 oder 6 [X.] betroffenen Inter-essen können sich deshalb alle in §
8 Abs.
3
[X.]
genannten Anspruchsteller auf diese Unlauterkeitstatbestände stützen (so auch [X.] in [X.]/[X.] aaO §
6 Rn.
194; [X.] in [X.], jurisPK-[X.], 2.
Aufl. §
6 Rn.
201).

51
-
21
-
3.
Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die
Klägerin
gegebe-nenfalls
Auskunft auch über Namen und Anschrift der Vorlieferanten der [X.] begehren kann.
Ein derartiger selbständiger Anspruch auf Drittauskunft setzt voraus, dass
der Klägerin eigene wettbewerbsrechtliche Ansprüche ge-gen die zu benennenden [X.] zustehen. Dafür kommen im Streitfall [X.] aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 4 Nr. 9 Buchst. b [X.]) in Betracht (vgl. [X.], Urteil
vom
24. März 1994 -
I [X.], [X.]Z 125, 322, 330 -
Cartier Armreif;
Urteil
vom
17. Mai 2001 -
I [X.], [X.]Z 148, 26, 30
f. -
Entfernung der Herstellungsnummer II).
Hingegen wird nicht davon aus-gegangen werden können, dass die Vorlieferanten der Beklagten selbst in un-lauterer Weise vergleichend geworben haben (§ 6 [X.]).

[X.]
Pokrant
Büscher

Kirchhoff
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.01.2006 -
97 O 2/05 -

KG Berlin, Entscheidung vom 24.07.2009 -
5 U 48/06 -

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