Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.05.2007, Az. 5 StR 530/06

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 22. Mai 2007 in der Strafsache gegen wegen [X.] u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 22. Mai 2007 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 13. Juni 2006 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das [X.] zu-rückverwiesen. G r ü n d e
1 Das [X.] hat den Angeklagten wegen [X.] in Tateinheit mit Urkundenfälschung und mit versuchtem Betrug, wegen Beihilfe zum Be-trug in zwei Fällen, Diebstahls und falscher Verdächtigung zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Der Angeklagte rügt nach § 338 Nr. 2 StPO, dass ein gemäß § 22 Nr. 5 StPO von der Ausübung des [X.] bei dem Urteil mitgewirkt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 2 Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen beruht die [X.] wegen gemeinschaftlich begangenen Diebstahls (§§ 242, 25 Abs. 2 StGB) darauf, dass der Angeklagte die gesondert Verfolg-ten [X.], [X.]und [X.]. dazu bestimmt hat, zwei Warmluftgeräte von einer Baustelle zu entwenden und ihm in seine Werkstatt zu bringen. Grundlage der Verurteilung des die Tat bestreitenden Angeklagten war die Aussage des gesondert Verfolgten [X.] . 3 - 3 - Während des Laufs der Hauptverhandlung wurde der Vorsitzende der [X.] in dem vor dem [X.] in [X.] gegen den ge-sondert Verfolgten [X.]wegen derselben Straftat anhängigen Strafver-fahren als Zeuge gehört. Er machte dabei Angaben über den Inhalt der Aus-sage des gesondert Verfolgten [X.] in der Hauptverhandlung vor dem [X.]. 4 Die zulässig erhobene Verfahrensrüge ist begründet. Der Vorsitzende der [X.] war seit seiner Vernehmung vor dem Amtsgericht für das vorliegende Verfahren nach § 22 Nr. 5 StPO ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist [X.] von der Ausübung des [X.] ausgeschlossen, wenn er in der Sache als Zeuge oder Sachverständiger vernommen ist. 5 6 Der [X.] hat bereits mehrfach entschieden, dass Sach-gleichheit nicht Verfahrensidentität bedeutet und auch dann gegeben ist, wenn [X.] in einem anderen Verfahren als Zeuge zu demselben Tat-geschehen vernommen worden ist, das er jetzt abzuurteilen hat (vgl. BGHSt 31, 358, 359; [X.], 113, 114; [X.], StPO 49. Aufl. § 22 Rdn. 19). Weiterhin ist der Vorsitzende vor dem Amtsgericht förmlich als Zeuge gehört worden. Hierin unterscheidet sich der Fall von anderen [X.], bei denen [X.] lediglich eine dienstliche Erklärung über Vorgänge abgibt, die den Gegenstand des bei ihm anhängigen Verfahrens betreffen und die er im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit in dieser Sache wahrgenommen hat (vgl. hierzu BGHSt 7, 330, 331; 44, 4, 9 f.; 45, 354, 361 f.; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Prozessverschleppung 12). 7 Schließlich ist der Vorsitzende auch zum Tatgeschehen vernommen worden. Vernehmung ist insoweit nicht nur die Wiedergabe eigener [X.] zum Tatgeschehen. Vielmehr wird jede Zeugenaussage zu solchen 8 - 4 - Fragen erfasst, die im Hinblick auf die Schuld- und Straffrage später richter-lich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bewertet werden müssen (vgl. BGHSt 31, 358, 359; [X.], 113, 114). Vorliegend hat der Vorsitzende als Zeuge im Verfahren gegen den ge-sondert Verfolgten [X.]Angaben gemacht über den Inhalt der Aussage des Belastungszeugen [X.]. Im vorliegenden Verfahren war derselbe Sachverhalt mit demselben Beweismittel zu würdigen. Der Vorsitzende hat sich [X.] vor der abschließenden Urteilsberatung in seiner [X.] [X.] durch seine Angaben darauf festgelegt, welchen Inhalt die Aussage des Zeugen [X.] hatte, so dass Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit für das vorliegende Verfahren denkbar sind. 9 10 Die Vorschrift des § 22 StPO erfordert nicht den Nachweis, dass [X.] tatsächlich voreingenommen ist. Es soll bereits durch eine generelle Regelung der bloße Anschein einer sachfremden Beeinflus-sung vermieden werden (vgl. BGHSt 31, 358, 359). Sinn und Zweck der [X.] entspricht es, dass [X.], der förmlich als Zeuge vernommen worden ist, von der Ausübung des [X.] ausge-schlossen ist, wenn er über ein identisches Geschehen zu urteilen hätte (vgl. [X.], 285, 286; [X.], 676, 679). Diese Rechtsfolge wird zu bedenken sein, wenn in derartigen Fällen ein Gerichtspräsident über die Erteilung einer Aussagegenehmigung für ei-nen als Zeugen benannten [X.]chter zu befinden hat. Durch eine Versagung der Aussagegenehmigung werden weder die Verteidigungsinteressen des Angeklagten noch die Pflicht des Gerichts zur Wahrheitsermittlung von vorn-herein eingeschränkt. Es sind vorzugsweise andere Personen, die ebenfalls 11 - 5 - an der Verhandlung teilgenommen haben, als Zeugen zu den in Frage ste-henden Tatsachen zu hören (vgl. dazu auch BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Prozessverschleppung 12 sowie [X.], 354, 361 f.). [X.]