Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12.09.2023, Az. 5 StR 251/23

Das [X.] hat den Beschwerdeführer wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung eines früheren Urteils zu einer einheitlichen Jugendstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und eine Einziehungsentscheidung getroffen.

Die auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Er beanstandet zu Recht, dass an der Entscheidung ein [X.] mitgewirkt hat, der von der Ausübung seines [X.]amts gemäß § 22 Nr. 5 StPO [X.] Gesetzes ausgeschlossen war.

1. Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Der Beschwerdeführer war wegen der [X.] zunächst mit zwei Tatbeteiligten vor einer allgemeinen [X.] angeklagt. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass er zur Tatzeit womöglich noch Heranwachsender war, trennte die [X.] das Verfahren gegen ihn ab und legte es der [X.] vor, die es übernahm. Die Hauptverhandlungen beider Spruchkörper fanden zeitgleich statt; in beiden wurde der Geschädigte als Zeuge vernommen. In der Hauptverhandlung vor der allgemeinen [X.] beantragten die Verteidiger der gesondert Verfolgten, den [X.]vorsitzenden zu den Angaben des Geschädigten in der gegen den Angeklagten geführten Hauptverhandlung zeugenschaftlich zu vernehmen, um vermeintliche Widersprüche in den Aussagen nachzuweisen. Nach einer kurzen Unterbrechung wurde der sogleich herbeigerufene [X.]vorsitzende zu dem beantragten Beweisthema förmlich vernommen. Die [X.] setzte ihre Hauptverhandlung in unveränderter Besetzung bis zur Urteilsverkündung fort, nachdem der Angeklagte nunmehr einem bereits zuvor gemachten Verständigungsvorschlag zugestimmt hatte.

2. Die zulässig erhobene Verfahrensrüge ist begründet. Sie nötigt zur Aufhebung des Urteils mitsamt den Feststellungen.

a) Der [X.]vorsitzende war nach seiner Vernehmung [X.] Gesetzes von der weiteren Ausübung seines Amtes in dem Verfahren ausgeschlossen. Denn er hat „in der Sache“ im Sinne von § 22 Nr. 5 StPO als Zeuge ausgesagt.

aa) [X.] setzt keine Verfahrensidentität voraus. Sie ist auch dann gegeben, wenn ein [X.] in einem anderen Verfahren zu demselben Tatgeschehen förmlich vernommen worden ist, das er jetzt abzuurteilen hätte. Die Vernehmung muss sich nicht auf eigene Wahrnehmungen zum Tatgeschehen beziehen. Es genügt, wenn sie Umstände thematisiert, die der [X.] auch in dem ihm vorliegenden Verfahren im Hinblick auf Schuld- und Straffrage in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bewerten muss ([X.], Beschlüsse vom 22. Januar 2008 – 4 [X.], [X.], 283; vom 22. Mai 2007 – 5 [X.], [X.], 711; vom 27. September 2005 – 4 [X.], [X.], 113, 114).

bb) So liegt es hier. Die Vernehmung des [X.]vorsitzenden als Zeuge zu den Angaben des Geschädigten betraf das auch in der von ihm geleiteten Hauptverhandlung zu beurteilende [X.]. Die Aussage des Geschädigten musste der Vorsitzende auch in seinem Verfahren bewerten.

b) Das Urteil unterliegt nach § 338 Nr. 2 StPO der Aufhebung, weil ein [X.] Gesetzes ausgeschlossener [X.] daran mitgewirkt hat. Denn die Hauptverhandlung ist auch nach der Zeugenvernehmung des Vorsitzenden unter seiner Leitung fortgesetzt und das Urteil mit ihm verkündet worden. Der [X.] braucht deshalb nicht zu entscheiden, ob er der Ansicht folgen könnte, wonach allein das Unterzeichnen der [X.] durch einen gemäß § 22 Nr. 5 StPO ausgeschlossenen [X.] einen Revisionsgrund nach § 338 Nr. 7 StPO begründen soll (so aber [X.], Beschlüsse vom 11. November 2020 – 2 StR 241/20, NStZ 2021, 751, 752; vom 13. Oktober 2021 – 2 [X.], [X.], 794).