Bundesgerichtshof, Beschluss vom 30.01.2012, Az. II ZB 20/11

Die Beteiligte ist eine Konzernobergesellschaft in Form einer [X.] mit beschränkter Haftung, deren alleinige [X.]erin die [X.]ist. Sie beherrscht eine Vielzahl von Tochtergesellschaften, die insgesamt mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen. Gemäß § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 [X.] ist bei der Beteiligten ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des [X.] gebildet.

§ 8 Abs. 1 des [X.]svertrages der Beteiligten in seiner bisher geltenden Fassung trifft dazu folgende Regelung:

Am 20. September 2010 beschloss die [X.]erversammlung der Beteiligten, neben einer Vielzahl weiterer Vorschriften § 8 Abs. 1 des [X.]svertrages wie folgt zu ändern:

Die Geschäftsführer der Beteiligten meldeten die Änderungen des [X.]svertrages mit notariell beglaubigter Erklärung vom 20. September 2010 zur Eintragung in das Handelsregister an.

Mit Zwischenverfügung vom 27. September 2010 hat das Registergericht die beschlossenen Erweiterungen in § 8 des [X.]svertrages als unzulässig beanstandet, weil die ständige Teilnahme von beratenden Mitgliedern an Sitzungen des Aufsichtsrats gegen § 109 [X.] verstoße; die beanstandeten Regelungen seien daher durch [X.]erbeschluss zu streichen. Das [X.] hat die Beschwerde der Beteiligten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beteiligten eine Frist zur Behebung des bezeichneten Hindernisses von einem Monat ab Eintritt der Rechtskraft der Beschwerdeentscheidung gesetzt wird.

Hiergegen wendet sich die Beteiligte mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Aufhebung der Zwischenverfügung des Registergerichts weiterverfolgt.

Die zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die beschlossene Änderung des [X.]svertrages widerspreche zwingenden gesetzlichen Vorschriften über die Bildung und die innere Ordnung des Aufsichtsrates. Die Beteiligte unterliege dem Mitbestimmungsgesetz, so dass bei ihr gemäß § 6 Abs. 1 [X.] zwingend ein Aufsichtsrat zu bilden sei. § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] lege die Maximalzahl der Aufsichtsratsmitglieder unter Berücksichtigung des [X.] auf zwanzig fest. Insoweit handele es sich um zwingendes Recht, gegen das die Satzungsänderung der Beteiligten verstoße. Des Weiteren sehe das Gesetz in § 109 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] vor, dass Personen, die nicht dem Aufsichtsrat oder dem Vorstand angehörten, an den Sitzungen des Aufsichtsrats nicht teilnehmen sollten. Dadurch solle der Schutz der Vertraulichkeit der Sitzungen gewährleistet und die persönliche Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gestärkt und geschützt werden. Eine ständige Teilnahme von beratenden Aufsichtsratsmitgliedern an den Sitzungen des Aufsichtsrates verstoße gegen diese Gesetzeszwecke.

2. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie bleibt in der Sache aber ohne Erfolg.

a) Die Erweiterung des Aufsichtsrates auf bis zu vierundzwanzig Mitglieder gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 des [X.]svertrages in der Fassung des Beschlusses vom 20. September 2010 verstößt gegen § 7 Abs. 1 [X.]. Nach dieser Vorschrift setzt sich der Aufsichtsrat aus höchstens zwanzig Mitgliedern zusammen.

Bei der beteiligten [X.], die gemäß § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1 [X.] dem Mitbestimmungsgesetz unterliegt, ist gemäß § 6 Abs. 1 [X.] zwingend ein Aufsichtsrat zu bilden. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 bis 3 [X.] kann die Satzung die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder auf höchstens zwanzig Aufsichtsratsmitglieder festlegen, je zehn der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Abweichungen von dieser abschließenden Regelung sind nicht zulässig (vgl. MünchKomm [X.]/[X.], 3. Aufl., § 7 [X.] Rn. 6; [X.] in KK-[X.], 2. Aufl., [X.] § 117 B § 7 [X.] Rn. 2; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 7 [X.] Rn. 1; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 280 Rn. 1; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Mitbestimmungsrecht, 2. Aufl., § 7 [X.] Rn. 17; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 7 [X.] Rn. 2; [X.] in [X.]/[X.]/Kalb, Arbeitsrecht, 4. Aufl., § 7 [X.] Rn. 1; [X.]/[X.], Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 5. Aufl., § 7 [X.] Rn. 2; [X.]/v. Morgen in [X.]/[X.]/[X.], Arbeitsrecht, Bd. 2, 2. Aufl., § 7 [X.] Rn. 1; [X.]/[X.], Handbuch zur [X.], 4. Aufl., Rn. 61). § 7 Abs. 1 [X.] ist lex specialis zu §§ 95, 96 [X.] (§ 95 Satz 5 [X.]; vgl. ferner [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Mitbestimmungsrecht, 2. Aufl., § 7 [X.] Rn. 14; [X.]/v. Morgen in [X.]/[X.]/[X.], Arbeitsrecht, Bd. 2, 2. Aufl., § 7 [X.] Rn. 1). Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde kann daher aus der in § 95 Satz 1 [X.] festgelegten Höchstzahl von einundzwanzig Aufsichtsratsmitgliedern nicht hergeleitet werden, dass die Höchstgrenze von zwanzig Aufsichtsratsmitgliedern nach § 7 Abs. 1 [X.] überschritten werden dürfe. Nach der beschlossenen Satzungsänderung soll der Aufsichtsrat der Beteiligten aber aus zwanzig stimmberechtigten sowie aus bis zu vier weiteren Aufsichtsratsmitgliedern mit beratender Funktion bestehen. Da auch die nicht stimmberechtigten weiteren Aufsichtsratsmitglieder Aufsichtsratsmitglieder im Sinne von § 7 Abs. 1 [X.] sind, wird die zulässige Höchstzahl überschritten.

b) Durch die Regelung in § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.], nach der Dritte zu den Sitzungen des Aufsichtsrats hinzugezogen werden können, wird, anders als die Rechtsbeschwerde meint, bei der Beteiligten als einer dem Mitbestimmungsgesetz unterliegenden [X.] mit beschränkter Haftung nicht die Möglichkeit eröffnet, neben zwanzig stimmberechtigten Aufsichtsratsmitgliedern weitere Aufsichtsratsmitglieder mit nur beratender Funktion vorzusehen. Nach § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist nur die Zuziehung von Sachverständigen und Auskunftspersonen zur Beratung über einzelne Gegenstände zulässig. Die geänderte Regelung in § 8 des [X.]svertrages der Beteiligten sieht dagegen die ständige Teilnahme von bis zu vier beratenden, nicht stimmberechtigten Mitgliedern an den Sitzungen des Aufsichtsrats vor. Die ständige Teilnahme einer die Höchstzahl von zwanzig Aufsichtsratsmitgliedern übersteigenden Anzahl von Mitgliedern mit beratender Funktion an den Sitzungen des Aufsichtsrats ist mit § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.], § 109 Abs. 1 [X.] nicht vereinbar.

Die Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrats der Beteiligten bestimmt sich, da §§ 27 bis 29, §§ 31 und 32 [X.] nichts anderes vorsehen, unter anderem nach § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] in Verbindung mit § 109 Abs. 1 [X.]. Die sich aus der Verweisung in § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] ergebenden Regelungen sind zwingend ([X.]/[X.], 12. Aufl., § 25 [X.] Rn. 6; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 25 [X.] Rn. 3; [X.] in KK-[X.], 2. Aufl., [X.] § 117 B § 25 [X.] Rn. 1; [X.] in [X.]/[X.]/Kalb, Arbeitsrecht, 4. Aufl., § 25 [X.] Rn. 1; [X.]/[X.], Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 5. Aufl., § 25 [X.] Rn. 1 f.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 25 [X.] Rn. 3 f.). Andere Regelungen in der Satzung der Beteiligten sind nur zulässig, soweit sie weder den Vorschriften des [X.] noch den in § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] genannten gesellschaftsrechtlichen Vorschriften widersprechen, § 25 Abs. 2 [X.].

Aus § 25 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.], § 109 Abs. 1 Satz 1 [X.] folgt, dass an den Sitzungen des Aufsichtsrates der beteiligten [X.] keine Personen teilnehmen sollen, die nicht Mitglieder des Aufsichtsrats und des Vorstandes sind. Bei § 109 Abs. 1 [X.] handelt es sich trotz des Wortlauts um zwingendes Recht. Die Satzung kann daher über die in § 109 Abs. 1 Satz 2, § 109 Abs. 3 [X.] genannten Fälle hinaus den Kreis der zu den Sitzungen des Aufsichtsrats zugelassenen Personen nicht erweitern ([X.]/[X.], Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 5. Aufl., § 25 [X.] Rn. 33; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], Mitbestimmungsrecht, 2. Aufl., § 25 [X.] Rn. 20; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 25 [X.] Rn. 20; vgl. ferner [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 109 [X.] Rn. 7; [X.], [X.], 9. Aufl., § 109 Rn. 1, 4 m.w.N.).

§ 109 Abs. 1 [X.] soll den Aufsichtsrat klar von gesetzlich nicht vorgesehenen Organen sowie anderen Personen abgrenzen sowie seine Arbeitsfähigkeit sichern und der Erhaltung der Vertraulichkeit der Sitzungen des Aufsichtsrats dienen. Die Vorschrift soll verhindern, dass nicht dem Aufsichtsrat oder dem Vorstand angehörende Personen ständig an Aufsichtsratssitzungen teilnehmen und so vergleichbare Einflussmöglichkeiten erlangen, ohne hierfür die entsprechende Verantwortung zu tragen (MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 109 Rn. 2; [X.] in KK-[X.], 2. Aufl., § 109 Rn. 6; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 109 Rn. 1; [X.] in [X.][X.], [X.], 2. Aufl., § 109 Rn. 2). Die regelmäßige Teilnahme von ständigen Beratern und Auskunftspersonen an den Sitzungen des Aufsichtsrats ist deshalb unzulässig, da diese Personen nach der gesetzlichen Regelung, die Aufsichtsratsmitglieder ohne Stimmrecht nicht kennt, nur von Fall zu Fall zu einzelnen Gegenständen hinzugezogen werden dürfen (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 109 Rn. 16 ff.; [X.] in [X.], 3. Aufl., § 31 Rn. 47a; [X.] in KK-[X.], 2. Aufl., § 109 Rn. 14 ff.; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., § 109 Rn. 19, 27; [X.], [X.], 9. Aufl., § 109 Rn. 4 f.; [X.] in [X.][X.], [X.], 2. Aufl., § 109 Rn. 7 f.; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 109 [X.] Rn. 41 ff.; [X.] in [X.]/Strohn, § 109 [X.] Rn. 5 f.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 25 [X.] Rn. 20 f.).

c) Nach der von der Beteiligten beschlossenen Änderung in § 8 Abs. 1 Satz 4 des [X.]svertrages soll nur der Alleingesellschafterin das Recht zustehen, neben den zehn stimmberechtigten bis zu vier beratende Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden. Die angemeldete Satzungsänderung ist daher auch mit dem Grundsatz der paritätischen Zusammensetzung des Aufsichtsrats durch Mitglieder der Anteilseigner und Arbeitnehmer nicht vereinbar, den § 7 Abs. 1 [X.] sicherstellen soll (Regierungsentwurf des [X.], BT-Drucks. 7/2172, [X.]; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 7 [X.] Rn. 2, 4). In den vom Mitbestimmungsgesetz erfassten Unternehmen sollen die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat an den dort zu treffenden unternehmerischen Planungen und Entscheidungen grundsätzlich gleichberechtigt und gleichgewichtig teilhaben; deshalb ist der Aufsichtsrat mit der gleichen Zahl der Anteilseigner und Arbeitnehmer zu besetzen (Regierungsentwurf des [X.], BT-Drucks. 7/2172, [X.] f., 22). Die gesellschaftsrechtliche Gestaltungsfreiheit durch Satzung muss zurücktreten, soweit durch sie der [X.] sowie das im Mitbestimmungsgesetz geregelte Zusammenspiel der beiden Mitgliedergruppen im Aufsichtsrat verändert wird ([X.] in [X.]/[X.]/[X.]/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., § 25 [X.] Rn. 8 m.w.N.; [X.]/[X.], 12. Aufl., § 25 [X.] Rn. 3; [X.]/[X.], Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 5. Aufl., § 25 [X.] Rn. 9; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], Mitbestimmungsrecht, 2. Aufl., § 25 [X.] Rn. 6). Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde wird die von der Beteiligten vorgenommene Regelung diesen Prinzipien einer gleichberechtigten und gleichgewichtigen Mitbestimmung nicht gerecht, weil die Entsendung von bis zu vier zusätzlichen Mitgliedern zu einem Übergewicht der Arbeitgeberseite führt, auch wenn diese Mitglieder nur eine beratende Funktion ausüben.

d) Die von der Beteiligten in § 8 des [X.]svertrages vorgesehene Einführung von bis zu vier nur beratenden Aufsichtsratsmitgliedern neben den zwanzig stimmberechtigten Mitgliedern des Aufsichtsrates verstößt ferner gegen den Grundsatz, dass alle Mitglieder des Aufsichtsrates die gleichen Rechte und Pflichten haben sollen. Dieser in der [X.] Aktiengesellschaft allgemein anerkannte Grundsatz (vgl. [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., § 107 [X.] Rn. 7; [X.] in KK-[X.], 2. Aufl., § 107 Rn. 5) ist auch in das Mitbestimmungsgesetz eingegangen (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 1982 - [X.], [X.]Z 83, 106, 112 f.; Urteil vom 28. November 1988 - [X.], NJW 1989, 979, 981 f.).

e) Auf die Frage, ob etwas anderes gilt, wenn eine [X.] mit beschränkter Haftung nicht dem Mitbestimmungsgesetz unterliegt und bei ihr ein Aufsichtsrat deshalb nur fakultativ zu bilden ist, kommt es nicht an. Die von der Rechtsbeschwerde zum fakultativen Aufsichtsrat angeführten Gesichtspunkte können wegen der zwingenden Regelungen des [X.] auf den bei der Beteiligten nach den §§ 6 ff. [X.] zu bildenden Aufsichtsrat nicht übertragen werden.