Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.01.2012, Az. II ZB 20/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II
ZB 20/11

vom

30. Januar 2012

in der Handelsregistersache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 7 Abs. 1
Die Satzung einer [X.] mit beschränkter Haftung, bei der ein Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz zu bilden ist, kann nicht bestimmen, dass der [X.] neben zwanzig stimmberechtigten Aufsichtsratsmitgliedern aus weiteren Mitgliedern mit beratender Funktion besteht.

[X.], Beschluss vom 30. Januar 2012 -
II ZB 20/11 -
OLG Hamm

AG Essen

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2
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Der II.
Zivilsenat des [X.] hat am 30.
Januar 2012
durch [X.]
[X.], die
Richterinnen
Caliebe
und Dr.
Reichart sowie die Richter
Born und
Sunder
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 15.
Zivilsenats des [X.] vom 29.
September 2011 wird auf Kosten der Beteiligten zurückgewiesen.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 3.000

t-gesetzt.

Gründe:
I.
Die Beteiligte ist eine Konzernobergesellschaft in Form einer [X.] mit beschränkter Haftung, deren alleinige [X.]erin die [X.] E.

ist. Sie beherrscht eine Vielzahl von Tochtergesellschaften, die insgesamt mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen. Gemäß §
1 Abs.
1, §
5 Abs.
1, §
6 Abs.
1 [X.] ist bei der Beteiligten ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Mitbestimmungsge-setzes gebildet.
§
8 Abs.
1 des [X.]svertrages der Beteiligten in seiner bisher gel-tenden Fassung trifft dazu folgende Regelung:
Der Aufsichtsrat der [X.] besteht aus zwanzig Mitgliedern. Davon werden zehn Mitglieder von den Arbeitnehmern nach den Vorschriften des [X.] 1976 gewählt. Die [X.] Mitglieder werden vom Rat der [X.] E.

entsandt, wovon eines der Oberbürgermeister oder ein von ihm vorgeschlagener Beamter oder Angestellter der [X.] E.

ist.
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Am 20. September 2010 beschloss die [X.]erversammlung der [X.], neben einer Vielzahl weiterer Vorschriften §
8 Abs.
1 des [X.] wie folgt zu ändern:
Der Aufsichtsrat der [X.] besteht aus zwanzig [X.] Mitgliedern sowie aus bis zu vier Mitgliedern mit bera-tender Funktion. Von den zwanzig stimmberechtigten Mitgliedern werden zehn stimmberechtigte Mitglieder von den Arbeitnehmern nach den Vorschriften des [X.] 1976 [X.]. Die übrigen zehn stimmberechtigten Mitglieder werden vom Rat der [X.] E.

entsandt, wovon eines der Oberbürgermeis-ter oder ein von ihm vorgeschlagener Beamter oder Angestellter der [X.] E.

ist. [X.], welche dem Aufsichtsrat nicht bereits nach Satz
3 angehören, benennen jeweils ein beratendes Mitglied, das vom Rat der [X.] E.

entsandt wird.
Die Geschäftsführer der Beteiligten meldeten die Änderungen des [X.] mit notariell beglaubigter Erklärung vom 20. September 2010 zur Eintragung in das Handelsregister an.
Mit Zwischenverfügung vom 27. September 2010 hat das
Registergericht die beschlossenen Erweiterungen in § 8 des [X.]svertrages als unzuläs-sig beanstandet, weil die ständige Teilnahme von beratenden Mitgliedern an [X.] des Aufsichtsrats gegen § 109 [X.] verstoße; die beanstandeten Rege-lungen seien daher durch [X.]erbeschluss zu streichen. Das Oberlan-desgericht hat die
Beschwerde der Beteiligten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beteiligten eine Frist zur Behebung des bezeichneten Hindernisses von einem Monat ab Eintritt der Rechtskraft der Beschwerdeentscheidung gesetzt wird.
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Hiergegen wendet sich die Beteiligte mit der vom Beschwerdegericht zuge-lassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Aufhebung der Zwischenverfügung des Registergerichts weiterverfolgt.

II.
Die zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
1.
Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die beschlossene Änderung des [X.]svertrages widerspreche zwingenden gesetzlichen Vorschriften über die Bildung und die innere Ordnung des Aufsichtsrates. Die Beteiligte unterliege dem Mitbestimmungsgesetz, so dass bei ihr gemäß §
6 Abs.
1 [X.] zwingend ein Aufsichtsrat zu bilden sei. §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] lege die Maximalzahl der Aufsichtsratsmitglieder unter Berücksichtigung des [X.] auf zwanzig fest. Insoweit handele es sich um zwingendes Recht, gegen das die Satzungsänderung der Beteiligten [X.]. Des Weiteren sehe das Gesetz in §
109 Abs.
1 [X.] in Verbindung mit §
25 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] vor, dass Personen, die nicht dem Aufsichtsrat oder dem Vorstand angehörten, an den Sitzungen des Aufsichtsrats nicht teil-nehmen sollten. Dadurch solle der Schutz der Vertraulichkeit der Sitzungen ge-währleistet und die persönliche Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder [X.] und geschützt werden. Eine ständige Teilnahme von beratenden [X.]n an den Sitzungen des Aufsichtsrates verstoße gegen diese Ge-setzeszwecke.

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2.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §
70 Abs.
1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie bleibt in der Sache aber ohne Erfolg.
a)
Die Erweiterung des Aufsichtsrates auf bis zu vierundzwanzig Mitglieder gemäß §
8 Abs.
1 Satz
1 des [X.]svertrages in der Fassung des [X.] vom 20.
September 2010 verstößt gegen §
7 Abs.
1 [X.]. Nach dieser Vorschrift setzt sich der Aufsichtsrat aus höchstens zwanzig Mitgliedern zusammen.
Bei der beteiligten [X.], die gemäß §
1 Abs.
1, §
5 Abs.
1 [X.] dem Mitbestimmungsgesetz unterliegt, ist gemäß §
6 Abs.
1 [X.] zwingend ein Aufsichtsrat zu bilden. Nach §
7 Abs.
1 Satz
1 bis 3 [X.] kann die [X.] die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder auf höchstens zwanzig Aufsichtsratsmit-glieder festlegen, je zehn der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Abweichungen von dieser abschließenden Regelung sind nicht zulässig (vgl. MünchKomm
[X.]/[X.], 3. Aufl., §
7 [X.] Rn. 6; [X.] in KK-[X.], 2. Aufl., [X.] §
117 B §
7 [X.] Rn. 2; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., §
7 [X.] Rn. 1; [X.]/[X.], 3.
Aufl., §
280 Rn. 1; [X.] in [X.]/[X.]/
[X.], Mitbestimmungsrecht, 2. Aufl., §
7 [X.] Rn. 17; [X.] in
[X.]/[X.]/[X.]/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., §
7
[X.] Rn. 2; [X.] in [X.]/[X.]/Kalb, Arbeitsrecht, 4. Aufl., §
7
[X.] Rn. 1; [X.]/[X.], Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 5. Aufl., §
7 [X.] Rn. 2; [X.]/v. Morgen in [X.]/[X.]/[X.], Arbeitsrecht, Bd. 2, 2. Aufl., §
7 [X.] Rn. 1; [X.]/[X.], Handbuch zur [X.], 4. Aufl., Rn. 61). §
7 Abs.
1 [X.] ist lex specialis zu §§
95, 96 [X.] (§ 95 Satz 5 [X.]; vgl. ferner [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Mitbestimmungsrecht, 2.
Aufl., §
7 [X.] Rn.
14; [X.]/v. Morgen in
[X.]/[X.]/[X.], Arbeitsrecht, Bd. 2, 2. Aufl., §
7 [X.] Rn.
1). Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde kann daher aus der in §
95 Satz
1 10
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[X.] festgelegten Höchstzahl von einundzwanzig Aufsichtsratsmitgliedern nicht hergeleitet werden, dass die
Höchstgrenze von zwanzig Aufsichtsratsmitgliedern nach §
7 Abs.
1 [X.] überschritten werden dürfe. Nach der beschlossenen Satzungsänderung soll der Aufsichtsrat der Beteiligten aber aus zwanzig stimm-berechtigten sowie aus bis zu vier weiteren Aufsichtsratsmitgliedern mit beraten-der Funktion bestehen. Da auch die nicht stimmberechtigten weiteren [X.] Aufsichtsratsmitglieder im Sinne von § 7 Abs. 1 [X.] sind, wird die zulässige Höchstzahl überschritten.
b)
Durch die Regelung in § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.], nach der Dritte zu den Sitzungen des Aufsichtsrats hinzugezogen werden können, wird, anders als die Rechtsbeschwerde meint, bei der Beteiligten als einer dem Mitbestimmungsge-setz unterliegenden [X.] mit beschränkter Haftung nicht die Möglichkeit eröffnet, neben zwanzig stimmberechtigten Aufsichtsratsmitgliedern weitere [X.]smitglieder mit nur beratender Funktion vorzusehen. Nach § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist nur die Zuziehung von Sachverständigen und Auskunftspersonen zur Beratung über einzelne Gegenstände zulässig. Die geänderte Regelung in § 8 des [X.]svertrages der Beteiligten sieht dagegen die ständige Teilnahme von bis zu vier beratenden, nicht stimmberechtigten Mitgliedern an den Sitzungen des Aufsichtsrats vor. Die ständige Teilnahme einer die Höchstzahl von zwanzig Aufsichtsratsmitgliedern übersteigenden Anzahl von Mitgliedern mit beratender Funktion an den Sitzungen des Aufsichtsrats ist mit §
25 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 Mit-bestG, §
109 Abs.
1 [X.] nicht vereinbar.
Die Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrats der Beteiligten be-stimmt sich, da §§
27 bis 29, §§
31 und 32 [X.] nichts anderes vorsehen, unter anderem nach §
25 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] in Verbindung mit § 109 Abs. 1 [X.]. Die sich
aus der Verweisung in §
25 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] ergebenden Regelungen sind zwingend ([X.]/[X.], 12. Aufl., §
25 [X.] 13
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Rn.
6; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., §
25 [X.] Rn. 3; [X.] in KK-[X.], 2.
Aufl., [X.] §
117 B §
25 [X.] Rn.
1; [X.] in [X.]/
[X.]/Kalb, Arbeitsrecht, 4. Aufl., §
25 [X.] Rn.
1; [X.]/[X.], [X.] und Drittelbeteiligungsgesetz, 5. Aufl., §
25 [X.] Rn.
1
f.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4.
Aufl., §
25 [X.] Rn. 3 f.). Andere Regelungen in der Satzung der [X.] sind nur zulässig, soweit sie weder den Vorschriften des Mitbestimmungsge-setzes noch den in §
25 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] genannten gesellschafts-rechtlichen Vorschriften widersprechen, §
25 Abs.
2 [X.].
Aus §
25 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.], §
109 Abs.
1 Satz 1 [X.] folgt, dass an den Sitzungen des Aufsichtsrates der beteiligten [X.] keine Per-sonen teilnehmen sollen, die nicht Mitglieder des Aufsichtsrats und des [X.] sind. Bei §
109 Abs. 1 [X.] handelt es sich trotz des Wortlauts um zwingen-des Recht. Die Satzung kann daher über die in §
109 Abs.
1 Satz
2, §
109 Abs.
3 [X.] genannten Fälle hinaus den Kreis der zu den Sitzungen des Aufsichtsrats zugelassenen Personen nicht erweitern ([X.]/[X.], Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 5. Aufl., §
25 [X.] Rn. 33; [X.]/[X.] in
[X.]/[X.]/[X.], Mitbestimmungsrecht, 2. Aufl., §
25 [X.] Rn. 20; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4.
Aufl., §
25 [X.] Rn. 20; vgl. ferner [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., §
109 [X.] Rn. 7; [X.], [X.], 9. Aufl., §
109 Rn. 1, 4 m.w.[X.]).
§
109 Abs.
1 [X.] soll den Aufsichtsrat klar von gesetzlich nicht vorgese-henen Organen sowie anderen Personen abgrenzen sowie seine Arbeitsfähigkeit sichern und der Erhaltung der Vertraulichkeit der Sitzungen des [X.]. Die Vorschrift soll verhindern, dass nicht dem Aufsichtsrat oder dem [X.] angehörende Personen ständig an Aufsichtsratssitzungen teilnehmen und so vergleichbare Einflussmöglichkeiten erlangen, ohne hierfür die entsprechende 15
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Verantwortung zu tragen (MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., §
109 Rn. 2; [X.] in KK-[X.], 2. Aufl., §
109 Rn. 6; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., §
109 Rn. 1; [X.] in [X.][X.], [X.], 2. Aufl., §
109 Rn. 2). Die regelmä-ßige Teilnahme von ständigen Beratern und Auskunftspersonen an den Sitzungen des Aufsichtsrats ist deshalb unzulässig, da diese Personen nach der gesetzli-chen Regelung, die Aufsichtsratsmitglieder ohne Stimmrecht nicht kennt, nur von Fall zu Fall zu einzelnen Gegenständen hinzugezogen werden dürfen (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., §
109 Rn. 16 ff.; [X.] in [X.], 3.
Aufl., §
31 Rn. 47a; [X.] in KK-[X.], 2. Aufl., §
109 Rn. 14 ff.; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2. Aufl., §
109 Rn. 19, 27; [X.], [X.], 9. Aufl., §
109 Rn. 4 f.; [X.] in [X.][X.], [X.], 2. Aufl., §
109 Rn. 7 f.; [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., §
109 [X.] Rn.
41
ff.; [X.] in
[X.]/Strohn, §
109 [X.] Rn.
5
f.; [X.] in [X.]/[X.]/
[X.]/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., §
25 [X.] Rn. 20 f.).
c)
Nach der von der Beteiligten beschlossenen Änderung in § 8 Abs.
1 Satz
4 des [X.]svertrages soll nur der Alleingesellschafterin das Recht zustehen, neben den zehn stimmberechtigten bis zu vier beratende Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden. Die angemeldete Satzungsänderung ist daher auch mit dem Grundsatz
der paritätischen Zusammensetzung des Aufsichtsrats durch Mitglieder der Anteilseigner und Arbeitnehmer nicht vereinbar, den §
7 Abs.
1 [X.] sicherstellen soll (Regierungsentwurf des [X.], BT-Drucks. 7/2172, [X.]; [X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., §
7 [X.] Rn. 2, 4). In den vom Mitbestimmungsgesetz erfassten Unternehmen sollen die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat an den dort zu treffenden unternehmeri-schen Planungen und Entscheidungen grundsätzlich gleichberechtigt und gleich-gewichtig teilhaben; deshalb ist der Aufsichtsrat mit der gleichen Zahl der [X.] und Arbeitnehmer zu besetzen (Regierungsentwurf des [X.], BT-Drucks. 7/2172, [X.] f., 22).
Die gesellschaftsrechtliche Gestal-17
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tungsfreiheit durch Satzung muss zurücktreten, soweit durch sie der Paritätsge-danke sowie das im Mitbestimmungsgesetz geregelte Zusammenspiel der beiden Mitgliedergruppen im Aufsichtsrat verändert wird ([X.] in [X.]/
[X.]/[X.]/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., §
25 [X.] Rn.
8 m.w.[X.]; [X.]/[X.], 12. Aufl., §
25 [X.] Rn. 3; [X.]/[X.], [X.] und Drittelbeteiligungsgesetz, 5.
Aufl., §
25 [X.] Rn.
9;
[X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], Mitbestimmungsrecht, 2. Aufl., §
25 [X.] Rn. 6).
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde wird die von der Beteiligten vorgenommene Regelung diesen Prinzipien einer gleichberechtig-ten und gleichgewichtigen Mitbestimmung nicht gerecht, weil die Entsendung von bis zu vier zusätzlichen Mitgliedern zu einem Übergewicht der Arbeitgeberseite führt, auch wenn diese Mitglieder nur eine beratende Funktion ausüben.
d)
Die von der Beteiligten in § 8 des [X.]svertrages vorgesehene Einführung von bis zu vier nur beratenden Aufsichtsratsmitgliedern neben den zwanzig stimmberechtigten Mitgliedern des Aufsichtsrates verstößt ferner gegen den Grundsatz, dass alle Mitglieder des Aufsichtsrates die gleichen Rechte und Pflichten haben sollen. Dieser in der [X.] Aktiengesellschaft allgemein anerkannte Grundsatz (vgl. [X.]/[X.] in Großkomm. [X.], 4. Aufl., §
107 [X.] Rn. 7; [X.] in KK-[X.], 2. Aufl., §
107 Rn. 5) ist auch in das [X.] eingegangen (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 1982 -
II
ZR
123/81, [X.]Z
83, 106, 112
f.; Urteil vom 28.
November 1988 -
II
ZR
57/88, NJW 1989, 979, 981
f.).
e)
Auf die Frage, ob etwas anderes gilt, wenn eine [X.] mit be-schränkter Haftung nicht dem Mitbestimmungsgesetz unterliegt und bei ihr ein Aufsichtsrat deshalb nur fakultativ zu bilden ist, kommt es nicht an. Die von der Rechtsbeschwerde zum fakultativen Aufsichtsrat angeführten Gesichtspunkte können wegen der zwingenden Regelungen des [X.] auf 18
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den bei der Beteiligten nach den §§ 6 ff.
[X.] zu bildenden Aufsichtsrat nicht übertragen werden.

Bergmann

Caliebe

Reichart

Born

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.09.2010 -
89 HRB 4308 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 29.09.2011 -
I-15 [X.] -