Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.04.2014, Az. XI ZR 171/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 171/12

vom

1.
April 2014

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.],
die Richter Dr.
Joeres, Dr.
Ellenberger, Dr.
Matthias
und die Richterin Dr.
Menges

am 1.
April 2014

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 9.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13.
März 2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an den 17.
Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Gründe:
I.
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres [X.] A.

J.

auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der

V.

4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V
4) in An-spruch.

1
-
3
-
Der Zedent zeichnete nach vorheriger Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten am 6.
Mai 2004 eine Beteiligung an
V
4 im Nennwert von 25.000

e-dent 14.875

4 wurde durch ein endfälliges Darlehen der H.

finanziert.
Nach dem Inhalt des [X.] sollten 8,9% der [X.] sowie das jeweilige Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finanzierungsvermittlung durch die V.

AG (im Folgenden: V.
AG) verwendet werden. Die V.
AG durfte [X.] des Prospektes ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinba-rung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Pro-visionen in Höhe von mindestens 8,25% der jeweiligen Zeichnungssumme, oh-ne dass dies dem Zedenten im Beratungsgespräch offengelegt wurde.
Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufklä-rungs-
und Beratungsfehler Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 14.875

Zeichnung der Beteiligung, 552

nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit, Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des Betrages, der zur Ablösung des aufgenommenen [X.] über 11.375

Erwerb der Beteiligung darüber hinaus noch entstehenden Schadens. [X.] begehrt sie die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten mit der Rücknahme der Beteiligung und
den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskos-ten in Höhe von 2.277,90

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-rin hat das Berufungsgericht unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils der 2
3
4
5
-
4
-
Klage bis auf einen Teil der begehrten Zinsen und der vorgerichtlichen Rechts-anwaltskosten stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zuge-lassen und seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass zwi-schen dem Zedenten und der Beklagten konkludent ein Beratungsvertrag zu-stande gekommen sei, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet gewesen sei, den Zedenten darauf hinzuweisen, dass sie von der [X.] aufklärungspflichtige Rückvergütungen erhalten habe. Diese Verpflichtung habe die Beklagte schuldhaft verletzt. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens habe die Beklagte nicht widerlegt.

II.
Die Revision ist nach §
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art.
103 Abs.
1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11.
Mai 2004 -
XI
ZB 39/03, [X.], 135, 139 f. und vom 18.
Januar 2005 -
XI
ZR 340/03, [X.] 2005, 939 f.). Aus dem-selben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufzuhe-ben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen. Dabei hat der Senat von der auch und gera-de im Anwendungsbereich des §
544 Abs.
7 ZPO bestehenden Möglichkeit des §
563 Abs.
1 Satz
2 ZPO Gebrauch gemacht.
1. Rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht [X.] ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten stillschweigend ein Beratungsvertrag [X.] gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, den Zedenten über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären, und dass eine 6
7
-
5
-
ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen weder mündlich
noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt ist (vgl. Se-natsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
15
ff. [X.]). Auch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Nichtzulassungsbe-schwerde unangegriffen insoweit ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
24
f. [X.]).
2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegan-gen, dass die Beklagte die Darlegungs-
und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen erworben.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich [X.] verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines An-scheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegli-che Vermutung (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn. 27
ff. [X.]; [X.], ZIP
2012, 164 Rn.
20). Auf die
vom Berufungsgericht verneinte
Frage, ob der Zedent sich bei gehöriger Aufklärung in einem [X.] zwischen mindestens zwei Handlungsalternativen befunden hätte, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr an. Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und [X.] begründet hat, ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entschei-dungskonfliktes mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr dafür, wie sich der 8
9
-
6
-
Anleger bei gehöriger Aufklärung verhalten hätte, nicht zu vereinbaren, weshalb die Beweislastumkehr bereits bei einer -
wie hier
-
feststehenden Aufklärungs-pflichtverletzung eingreift (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
30 ff. [X.]).
3. Das angegriffene
Urteil verletzt jedoch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art.
103 Abs.
1 GG.
a) Art.
103 Abs.
1 GG
verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen ([X.]E 60, 247, 249; 65, 293, 295
f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; [X.], NJW-RR 2001, 1006, 1007). Die Vorschrift gebietet außerdem die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge, gewährt allerdings keinen Schutz dagegen, dass das Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materi-ellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt ([X.], [X.], 492, 493 [X.]). Ein Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG
setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall müssen beson-dere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der [X.] entweder überhaupt nicht
zur Kenntnis genommen oder bei der Entschei-dung ersichtlich nicht erwogen worden ist ([X.]E 86, 133, 146; 96, 205, 216
f.; [X.], [X.], 131; Senatsbeschluss vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 510/07, [X.], 405 Rn.
8).
b) Nach diesen Maßgaben
ist Art.
103 Abs.
1 GG hier verletzt.
aa) Die Beklagte hat mit ihrer Berufungserwiderung vom 30.
Juni 2010 vorgetragen, dass für den Zedenten bei seinem Anlageentschluss allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das [X.] der Schuldübernahme relevant, andere Aspekte jedoch bedeutungslos gewesen seien. Diese für die Anlageentscheidung maßgeblichen Umstände 10
11
12
13
-
7
-
habe der Zedent dem Mitarbeiter der Beklagten im [X.] mitgeteilt. Zum Nachweis dieser Behauptungen hat sich
die Beklagte auf das Zeugnis des Zedenten und ihres Mitarbeiters B.

berufen.
bb) Dieser Vortrag der Beklagten ist erheblich.
(1) Dem [X.] ist die Behauptung zu entnehmen, der Zedent hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütungen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache
Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden
unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflicht-verletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiie-rung des Beweisantrags grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn. 39). Lediglich dann, wenn ein unzulässiger Ausforschungsbeweis vorliegt, also eine Prozesspartei ohne greif-bare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt, darf die [X.] Vernehmung des Anlegers unterbleiben (vgl. Senatsurteil aaO Rn.
40).
(a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte eine solche Behauptung "ins Blaue hinein" nicht aufgestellt. Die Beklagte hat be-hauptet, dass es dem Zedenten allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ange-kommen sei. Damit hat sie ausreichende Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau
dafür sprechen, dass der [X.] auch in Kenntnis der Rückvergütungen [X.] gezeichnet hätte (vgl. Senats-urteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
41). Dies reicht, um 14
15
16
-
8
-
eine unzulässige Ausforschung zu verneinen. Das Berufungsgericht war daher grundsätzlich verpflichtet, den Zedenten zum [X.] zu vernehmen.
(b) Das Berufungsgericht hat [X.] die Vernehmung des [X.] unter Verweis auf §
531 Abs.
2 ZPO abgelehnt. Die Voraussetzungen des §
531 Abs.
2 ZPO, nach dem erstmals in zweiter Instanz gehaltener Vortrag zurückgewiesen werden kann, liegen offensichtlich nicht vor. Die Beklagte hatte den Zedenten bereits in erster Instanz mit Schriftsatz vom 5.
November 2009 als Zeugen für die fehlende Kausalität benannt. Das [X.] hat
den [X.]en auch als Zeugen vernommen und aufgrund seiner Aussage die Klage wegen fehlender Kausalität abgewiesen. Der Beweisantrag war daher weder vom [X.] zurückgewiesen worden noch war er neu. Das [X.] hätte daher den Zedenten als Zeugen vernehmen müssen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte auf den vor der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz erteilten Hinweis des Berufungsgerichts vom 27.
Januar 2012, dass es abwei-chend vom [X.] der Auffassung sei, die Beklagte habe den ihr oblie-genden Nachweis mangelnder Kausalität nicht geführt, an ihrem Beweisantritt festgehalten hat. Das ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts, nach denen sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 13.
März 2012 ausdrücklich gegen die Ansicht des Berufungsgerichts
gewandt hat, es könne die Aussage des Zedenten ausnahmsweise ohne dessen erneute [X.] anders würdigen als das [X.]. Das Berufungsgericht war ver-pflichtet, den auf den Hinweis aufrechterhaltenen Beweisantritt bei seiner Ent-scheidung zu berücksichtigen (vgl. [X.], Beschluss vom 26.
Juni 2008

V
ZR 225/07, juris Rn. 7).
(c) Ebenfalls [X.] hat das Berufungsgericht den erstinstanzlich vernommenen Zedenten entgegen §
529 Abs.
1 Nr.
1, §
398 Abs.
1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es seine Aussage anders gewürdigt hat als das 17
18
-
9
-
[X.] (vgl. Senatsbeschluss vom 14.
Mai 2013

XI
ZR 274/12, juris Rn.
12 ff. [X.].).
Das Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet das Rechtsmittelgericht, erstinstanzlich vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (Senatsbeschluss vom 14.
Mai 2013

XI
ZR 274/12, juris Rn.
13 [X.]). Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann un-terbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht lediglich auf Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (Senatsbeschluss aaO Rn.
14 [X.]). So liegt der Fall entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hier aber nicht. Das [X.] hat der Aussa-ge des Zedenten, für ihn sei die Anlage selbst sowie die Rendite, nicht aber das Agio von Bedeutung gewesen, einen Sinngehalt beigemessen, den das [X.] nicht teilt. Während das [X.] der Aussage des Zeugen ent-nommen hat, dass die Aufklärung über die Provision der Beklagten seine Anla-geentscheidung nicht beeinflusst hätte, hat das Berufungsgericht diesen Schluss nicht für gerechtfertigt gehalten. Es hätte daher den Zedenten zwecks Klärung dieser Frage erneut vernehmen müssen.
(2) Der weiter unter Beweis gestellte Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zedenten, sich an V
4 zu beteiligen, betrifft eine erhebliche
Hilfstatsache (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
42, 52
ff.). Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie [X.], dem Zedenten sei es vordringlich um die konkret bei [X.] zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewe-sen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien (vgl. Senatsurteil aaO Rn.
54). Trifft dieser Vortrag zu, kann er

gegebenenfalls in 19
20
-
10
-
der Gesamtschau mit anderen Indizien

den Schluss darauf zulassen, dass der Zedent V
4 auch in Kenntnis der an die Beklagte geflossenen Rückvergütungen gezeichnet hätte. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verkannt, in-dem es die Vernehmung des angebotenen Zeugen B.

entscheidend mit der Begründung verneint hat, die Beklagte habe keine konkreten Äußerungen des Zedenten gegenüber dem benannten Zeugen vorgetragen, die im Falle ihrer Bestätigung den Rückschluss auf die behauptete hypothetische Reaktion des Zedenten erlauben würde.
4. Die unterlassene Zeugenvernehmung verletzt den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, denn das Berufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das [X.] bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte ([X.]E
7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392
f.). Die Ge-hörsverletzung führt nach §
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Fall
2 ZPO zur Zulassung der Revision, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Ent-scheidung des [X.] erfordert ([X.], Beschluss vom 27.
März 2003

V
ZR 291/02, [X.]Z 154, 288, 296
f.), und rechtfertigt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache.
5. Das Berufungsgericht wird die oben genannten Beweise zu erheben und zusammen mit den vorgetragenen Indizien (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn. 42 ff.) zu würdigen haben. Sollte das [X.] nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verheimlichte Rückvergütungen als widerlegt ansehen, wird es sich auch mit den von der Klägerin behaupteten weiteren Verletzungen vorvertraglicher [X.] durch u.a. unrichtige Angaben des Anlageberaters 21
22
-
11
-
der Beklagten über durch Kapitalgarantien verschiedener Banken [X.] 100%ige Geldrückflüsse auseinanderzusetzen haben (vgl. [X.], [X.], 153 ff.;
auch Senatsbeschluss vom 19.
Juli 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
13 ff.).

[X.]

Joeres

Ellenberger

Matthias

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.02.2010 -
2-5 O 214/08 -

O[X.], Entscheidung vom 13.03.2012 -
9 [X.] -