Bundesgerichtshof, Urteil vom 20.06.2012, Az. VIII ZR 268/11

Der Beklagte ist seit dem 1. Januar 1986 Mieter einer Wohnung in [X.], die Klägerin ist die Vermieterin. Die Bruttomiete beträgt 518,19 € monatlich.

Zwischen den Parteien kam es zu einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten, unter anderem über eine Mietminderung wegen Lärmbelästigung durch das [X.] der im selben Haus wohnenden Tochter der Klägerin. Insoweit entschied das Amtsgericht [X.] mit Urteil vom 24. April 2007 (205 [X.] 369/06), dass die Miete für einen zurückliegenden Zeitraum in Höhe von monatlich 81,14 € gemindert war.

Mit Schreiben vom 20. Februar 2009 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, fristlos wegen Zahlungsverzugs. Sie begehrt mit ihrer Klage die Räumung und Herausgabe der Wohnung, die Räumung des Dachbodens von den Sachen des Beklagten sowie die Entfernung eines im Treppenhaus abgestellten [X.]. Der Beklagte ist der Auffassung, dass zur Kündigung berechtigende Mietrückstände nicht bestünden, weil die Miete wegen fortdauernden Hundegebells weiterhin gemindert sei.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung des Beklagten mit Urteil vom 11. November 2010 zurückgewiesen; mit Beschluss vom 24. Mai 2011 hat es das Urteil hinsichtlich der Vollstreckbarkeit und der Räumungsfrist ergänzt. Auf die Anhörungsrüge des Beklagten hat das [X.] mit Urteil vom 28. Juli 2011 - berichtigt mit Beschluss vom 29. September 2011 - das vorangegangene Urteil vom 11. November 2010 mit den Ergänzungen aus dem Beschluss vom 24. Mai 2011 aufrechterhalten. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom Berufungsgericht im Urteil vom 28. Juli 2011 zugelassenen Revision, mit der er sein Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt.

Die Revision hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines Urteils vom 28. Juli 2011, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Die Anhörungsrüge des [X.]n sei zulässig und begründet, führe jedoch im [X.] nicht zu einer Abänderung des Urteils vom 11. November 2010. Im Rahmen der gebotenen Verfahrensfortsetzung sei erneut zu prüfen, ob zur [X.] der Klägerin vom 20. Februar 2009 ein Rückstand von mehr als zwei Monatsmieten bei dem [X.]n bestanden habe. Insoweit sei das Gericht in seiner Entscheidung frei; ein Verbot der reformatio in peius gebe es hier nicht. Gegenstand der Überprüfung im [X.] sei die gesamte Abrechnung von Ansprüchen der Klägerin und Gegenansprüchen des [X.]n. Danach verbleibe es in der Sache bei der Entscheidung aus dem Urteil vom 11. November 2010. Auch unter Berücksichtigung der vom [X.]n als übergangen gerügten Positionen habe bei Ausspruch der Kündigung vom 20. Februar 2009 ein Mietrückstand von 1.340,48 € und damit von mehr als zwei Monatsmieten bestanden. Das reiche als Kündigungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. [X.] aus.

In dem in Bezug genommenen Urteil vom 11. November 2010 hat das Berufungsgericht, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Eine Mietminderung wegen andauernden [X.] stehe dem [X.]n nicht zu. Zu Recht habe das Amtsgericht den betreffenden Vortrag des [X.]n in den Schriftsätzen bis zum 30. Juli 2009 als unsubstantiiert angesehen. Zwar sei dem [X.]n mit Urteil des [X.] vom 24. April 2007 eine Mietminderung in Höhe von monatlich 81,14 € wegen [X.] für einen vor April 2007 liegenden [X.]raum zugebilligt worden. Da es sich aber bei einer Lärmbelästigung durch Hundegebell um ein immer wieder neu auftretendes Problem in unterschiedlicher Stärke handele, habe der [X.] sich nicht auf den Vortrag beschränken dürfen, die Situation sei seit Erlass des genannten Urteils unverändert.

Zwar bestünden Bedenken, den Sachvortrag des [X.]n im Schriftsatz vom 31. Juli 2009, wie es das Amtsgericht getan habe, als verspätet zurückzuweisen. Auch dieser Schriftsatz reiche aber zur Substantiierung nicht aus. Konkrete Angaben zu dem [X.] - wie etwa Dauer [X.], Verteilung über den Tag bzw. die Nacht, Lautstärke - würden auch hier nicht gemacht. Da aber der [X.], der sich auf eine Minderung der Miete berufe, darlegen und beweisen müsse, welche Beeinträchtigungen im Einzelnen zu einer Minderung führten, sei ihm auch hier ein konkreter Vortrag bezogen auf die hier streitigen [X.]räume abzuverlangen. Daran fehle es in der ersten Instanz. Dass der [X.] zudem den Mangel in der hier streitigen [X.] der Klägerin erneut angezeigt hätte, sei ebenfalls nicht vorgetragen.

Soweit der [X.] erstmals im Berufungsverfahren ein Lärmprotokoll betreffend den [X.]raum vom 2. April 2008 bis 14. Juni 2008 vorgelegt habe, sei dies gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zulässig. Dass die von dem [X.]n behauptete Lärmbelästigung durch die Hunde einer der Kernpunkte dieses Rechtsstreits gewesen sei, habe auf der Hand gelegen. Dass bei der Geltendmachung eines derartigen Anspruchs ein konkreter Vortrag zu Art und Dauer der Beeinträchtigung notwendig sei, hätte dem [X.]n von Anfang an klar sein müssen. Die Zurückhaltung des Lärmprotokolls - wenn es denn schon vorher erstellt worden sei - beruhe damit auf der Nachlässigkeit des [X.]n. Zudem erscheine auch fraglich, ob die Vorlage eines Lärmprotokolls über einen [X.]raum von sechs Wochen ohne konkreten Vortrag im Übrigen ausreiche, um eine Minderung über mehr als vier Jahre zu begründen.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 20. Februar 2009 nicht bejaht werden. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag des [X.]n sind die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. [X.] für eine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs nicht erfüllt.

1. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe in seinem Urteil vom 28. Juli 2011 den Prüfungsumfang bei der Fortführung des Verfahrens gemäß § 321a Abs. 5 ZPO nach erfolgreicher Anhörungsrüge überschritten. Die Revision meint, das Berufungsgericht hätte nur über die vom [X.]n mit Recht als übergangen gerügte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 455,80 € befinden, nicht aber unter Berücksichtigung aller Ansprüche und Gegenansprüche noch einmal insgesamt prüfen dürfen, ob ein die fristlose Kündigung rechtfertigender Zahlungsrückstand bestanden habe. Das trifft nicht zu.

Das Berufungsgericht war bei der Fortführung des Verfahrens nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, die Kündigungsvoraussetzungen unter Berücksichtigung des übergangenen Vortrags des [X.]n erneut zu prüfen und die Abrechnung der gegenseitigen Ansprüche nicht nur zu Gunsten, sondern gegebenenfalls auch zu Lasten des [X.]n zu korrigieren. Es war nicht an eine etwa fehlerhafte Berechnung in seinem Urteil vom 11. November 2010 gebunden. Das Verbot der reformatio in peius gilt im [X.] nach erfolgreicher Anhörungsrüge nicht ([X.]/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 321a Rn. 18 mwN). Denn die Rüge nach § 321a ZPO ist kein Rechtsmittel. Das Verfahren wird lediglich in den Zustand vor der Ausgangsentscheidung zurückversetzt. [X.] ist das Gericht in seiner Entscheidung frei ([X.], NJW 2004, 165, 168; [X.]/Vollkommer, aaO).

2. Es trifft auch nicht zu, dass das Urteil vom 28. Juli 2011, wie die Revision meint, unvollständig und nicht mit Gründen im Sinne des § 547 Nr. 6 ZPO versehen wäre, weil es keine Ausführungen zu der vom [X.]n beanspruchten Mietminderung wegen [X.] enthalte. Denn das angefochtene Urteil nimmt auf das vorangegangene Urteil vom 11. November 2010 Bezug und stellt fest, dass es in der Sache bei der Entscheidung aus dem Urteil vom 11. November 2010 verbleibt. Darin liegt eine hinreichend deutliche Bezugnahme auch auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 11. November 2010, soweit im Urteil vom 28. Juli 2011 keine abweichenden Feststellungen getroffen worden sind.

3. Die Revision rügt aber mit Recht, dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft unter Verstoß gegen § 286 ZPO dem Sachvortrag des [X.]n im Schriftsatz vom 31. Juli 2009 zur streitigen Mietminderung wegen [X.] nicht nachgegangen ist. Die Annahme des Berufungsgerichts im Urteil vom 11. November 2010, der [X.] habe hierzu nicht hinreichend konkret vorgetragen, trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat die Substantiierungsanforderungen in nicht vertretbarer Weise überspannt und es dadurch versäumt, den entscheidungserheblichen Sachvortrag des [X.]n in der nach § 286 ZPO gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht das Vorbringen des [X.]n im Schriftsatz vom 31. Juli 2009, das vom Amtsgericht als verspätet zurückgewiesen worden war, mit Recht nicht schon aus prozessualen Gründen (§ 531 Abs. 1 ZPO) unberücksichtigt gelassen. Die in der Revisionserwiderung erhobene Verfahrensrüge, das Berufungsgericht hätte dieses Vorbringen gemäß § 531 Abs. 1 ZPO als ausgeschlossen ansehen müssen, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). Es kommt deshalb nicht auf die überwiegend verneinte Frage an, ob die Berücksichtigung von Vorbringen entgegen § 531 Abs. 1 ZPO überhaupt revisibel ist (dazu [X.]/Vollkommer, aaO, § 531 Rn. 39 mwN).

b) Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, genügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen (st. Rspr.; Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - [X.], [X.], 269 Rn. 17; Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - [X.], [X.], 382 Rn. 16 mwN). Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm oder [X.] ist die Vorlage eines detaillierten "Protokolls" nicht erforderlich. Vielmehr genügt grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen es geht und zu welchen Tageszeiten, über welche [X.]dauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten. Dies gilt erst recht, wenn die Umstände das Auftreten derartiger Beeinträchtigungen ohnehin nahelegen (Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - [X.], aaO).

c) Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es den erstinstanzlichen Sachvortrag des [X.]n im Schriftsatz vom 31. Juli 2009 als unsubstantiiert angesehen hat. Wie die Revision mit Recht geltend macht, hat der [X.] auf den Seiten 24 bis 30 dieses Schriftsatzes seine Behauptung, dass die Lärmbelästigung durch das Gebell der von der Tochter der Klägerin weiterhin gehaltenen drei bis vier Hunde auch nach dem Urteil des [X.] vom 24. April 2007 unvermindert fortgedauert habe, im Einzelnen dargelegt und durch Zeugen unter Beweis gestellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bedurfte es unter diesen Umständen keiner weitergehenden Angaben zur Dauer [X.], zu dessen Verteilung über den Tag sowie zur Lautstärke des [X.]s und damit auch nicht des vom [X.]n im zweiten Rechtszug vorgelegten - vom Berufungsgericht nicht zugelassenen - "Bellprotokolls".

d) Dem Vorbringen des [X.]n im Schriftsatz vom 31. Juli 2009 hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen, weil es entscheidungserheblich war. Denn wenn die Behauptung des [X.] zutraf und weiterhin eine Mietminderung in Höhe von 81,14 € rechtfertigte, die das [X.] wegen des [X.] in seinem Urteil vom 24. April 2007 im Vorprozess für gerechtfertigt gehalten hatte, bestand im [X.]punkt der Kündigung vom 20. Februar 2009 kein Mietrückstand und damit auch kein Recht der Klägerin zur fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. [X.].

e) Einer Mietminderung wegen des fortdauernden [X.] steht auch nicht die Annahme des Berufungsgerichts entgegen, der [X.] habe nicht vorgetragen, dass er den Mangel in der hier streitigen [X.] der Klägerin erneut angezeigt habe (vgl. § 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB). Die Revision verweist mit Recht auf das im Schriftsatz vom 31. Juli 2009 (Seite 39) angeführte, als Anlage [X.] vorgelegte Schreiben des Prozessbevollmächtigten des [X.]n vom 27. September 2007, in dem auch für die [X.] nach dem Urteil des [X.] eine Mietminderung "wegen des im gleichen Umfang nach wie vor vorhandenen, unerträglichen [X.]" beansprucht wird. Nach dieser erneuten Mängelanzeige musste der [X.] eine entsprechende Mitteilung nicht ständig wiederholen. Für die Klägerin konnte aufgrund des Schreibens vom 27. September 2007 nicht zweifelhaft sein, weshalb der [X.] die Miete weiterhin minderte.

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 561 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zur geltend gemachten Mietminderung getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).