Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.06.2012, Az. VIII ZR 268/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII [X.]
Verkündet am:

20. Juni 2012

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
ZPO § 321a
Zum Umfang der gerichtlichen Prüfung bei der Fortführung des Verfahrens
gemäß §
321a Abs.
5 ZPO.

BGH, Urteil vom 20. Juni 2012 -
VIII [X.] -
LG [X.]

AG [X.]

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2
-
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juni 2012 durch [X.]
Frellesen
als Vorsitzenden, die Richte-rin [X.], [X.]
Achilles und Dr.
Schneider
sowie die Richterin Dr.

Fetzer
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n werden das Urteil der 1.
Zivilkammer des [X.] vom 28.
Juli 2011
in
der Fassung des [X.] vom 29.
September 2011 und das Urteil vom 11.
November 2010 mit den Ergänzungen des Beschlusses vom 24. Mai 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das
Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der [X.] ist seit dem 1.
Januar 1986 Mieter einer Wohnung in [X.],
die Klägerin ist die Vermieterin.

Zwischen
den Parteien kam es zu einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten, unter anderem über eine
Mietminderung wegen Lärmbelästigung durch das Gebell
von Hunden der im selben Haus wohnenden Tochter der Klägerin. Inso-weit entschied das
Amtsgericht [X.] mit
Urteil vom 24.
April 2007 (205
C 1
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369/06), dass die Miete für einen zurückliegenden [X.]raum in Höhe von monat-lich 81,14

gemindert war.
Mit Schreiben vom 20.
Februar 2009 kündigte die Klägerin das Mietver-hältnis, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse,
fristlos wegen
Zah-lungsverzugs. Sie begehrt mit ihrer Klage die Räumung und Herausgabe der Wohnung, die Räumung des Dachbodens von den Sachen des [X.]n [X.] die Entfernung eines im Treppenhaus abgestellten [X.].
Der [X.] ist der Auffassung, dass zur Kündigung berechtigende Mietrückstände nicht bestünden, weil die Miete wegen fortdauernden
[X.]
weiterhin gemindert sei.
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung des [X.]n mit Urteil vom 11.
November 2010 zurückgewiesen; mit Beschluss vom 24. Mai 2011 hat es das Urteil hinsichtlich der [X.] und der Räumungsfrist ergänzt. Auf die Anhörungsrüge des [X.]n hat das [X.] mit Urteil vom 28.
Juli 2011 -
berichtigt mit Beschluss vom 29.
September 2011
-

das vorangegangene Urteil vom 11.
November 2010 mit den Ergänzungen aus dem Beschluss vom 24.
Mai 2011 aufrechterhalten. [X.] wendet sich der [X.] mit der vom Berufungsgericht im Urteil vom 28.
Juli 2011 zugelassenen Revision, mit der er sein Klageabweisungsbegeh-ren weiterverfolgt.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines
Urteils
vom 28.
Juli 2011, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausge-führt:
Die Anhörungsrüge des [X.]n sei zulässig und begründet, führe [X.] im [X.] nicht zu einer Abänderung des Urteils vom 11.
November 2010. Im Rahmen der gebotenen Verfahrensfortsetzung sei er-neut zu prüfen, ob zur [X.] der Klägerin vom 20.
Februar 2009 ein Rückstand von mehr als zwei Monatsmieten bei dem [X.]n bestanden habe. Insoweit sei das Gericht in seiner Entscheidung frei; ein Verbot der
reformatio in peius gebe es hier nicht. Gegenstand der Überprüfung im Fortset-zungsverfahren sei die gesamte Abrechnung von Ansprüchen der Klägerin und Gegenansprüchen des [X.]n. Danach verbleibe es in der Sache bei der Entscheidung aus dem Urteil vom 11.
November 2010. Auch unter Berücksich-tigung der vom [X.]n als übergangen gerügten Positionen habe bei [X.] der Kündigung vom 20. Februar 2009 ein Mietrückstand von 1.340,48

und damit von mehr als zwei Monatsmieten bestanden. Das reiche als Kündi-gungsgrund im Sinne
des §
543 Abs.
2 Nr.
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Buchst.
b BGB
aus.
In dem in Bezug genommenen Urteil vom 11. November 2010 hat das Berufungsgericht, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im [X.] ausgeführt:
Eine
Mietminderung wegen andauernden [X.] stehe dem [X.]n nicht zu. Zu Recht habe das Amtsgericht den betreffenden Vortrag des 5
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[X.]n in den
Schriftsätzen
bis zum 30.
Juli 2009 als unsubstantiiert ange-sehen. Zwar sei dem [X.]n mit Urteil des Amtsgerichts [X.] vom 24. April 2007 eine
Mietminderung
in Höhe von monatlich 81,14

für einen
vor April 2007 liegenden
[X.]raum zugebilligt worden. Da es sich aber bei einer Lärmbelästigung durch Hundegebell um ein immer wieder neu auftre-tendes Problem in unterschiedlicher Stärke handele, habe der [X.] sich nicht auf den Vortrag beschränken dürfen, die Situation sei seit Erlass des ge-nannten Urteils
unverändert.
Zwar bestünden Bedenken, den
Sachvortrag des [X.]n im [X.] vom 31.
Juli 2009, wie es das Amtsgericht getan habe, als verspätet [X.]. Auch dieser Schriftsatz reiche aber zur Substantiierung nicht aus. Konkrete Angaben zu dem [X.] -
wie etwa Dauer [X.], [X.], Lautstärke
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würden auch hier nicht [X.]. Da aber der [X.],
der sich auf eine Minderung der Miete berufe, darlegen und beweisen müsse, welche Beeinträchtigungen im Einzelnen zu einer Minderung führten, sei ihm auch hier ein konkreter Vortrag bezogen auf die hier streitigen [X.]räume abzuverlangen. Daran fehle es in der ersten In-stanz. Dass der [X.] zudem den Mangel in der hier streitigen [X.] der Klä-gerin erneut angezeigt hätte, sei ebenfalls nicht vorgetragen.
Soweit der [X.] erstmals im Berufungsverfahren ein Lärmprotokoll betreffend den [X.]raum vom 2.
April 2008 bis 14.
Juni 2008 vorgelegt habe, sei dies gemäß §
531 Abs.
2 Nr.
3 ZPO nicht mehr zulässig. Dass die von dem [X.]n behauptete Lärmbelästigung durch die Hunde einer der Kernpunkte dieses Rechtsstreits gewesen sei, habe auf der Hand gelegen. Dass bei der Geltendmachung eines derartigen Anspruchs ein konkreter Vortrag zu Art und Dauer der Beeinträchtigung notwendig sei, hätte
dem [X.]n von Anfang an klar sein müssen. Die Zurückhaltung des Lärmprotokolls -
wenn es denn
schon 10
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vorher erstellt worden sei
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beruhe damit auf der Nachlässigkeit des [X.]n. Zudem erscheine auch fraglich, ob die Vorlage eines Lärmprotokolls über einen [X.]raum von sechs Wochen ohne konkreten Vortrag im Übrigen ausreiche, um eine Minderung über mehr als vier Jahre zu begründen.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 20.
Februar 2009 nicht bejaht werden.
Nach dem revisions-rechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag des [X.]n sind die Vorausset-zungen des §
543 Abs.
2
Nr.
3
Buchst.
b BGB für eine fristlose Kündigung we-gen Zahlungsverzugs
nicht erfüllt.

1. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe in seinem Urteil
vom 28. Juli 2011 den Prüfungsumfang bei der Fortführung des Verfahrens gemäß §
321a Abs.
5 ZPO nach erfolgreicher Anhörungsrüge über-schritten. Die Revision meint, das Berufungsgericht hätte nur über die vom [X.]n mit Recht als übergangen gerügte Aufrechnung mit einem Schadenser-satzanspruch in Höhe von 455,80

unter Berücksichtigung aller Ansprüche und Gegenansprüche noch einmal insgesamt
prüfen dürfen, ob ein die fristlose Kündigung rechtfertigender Zahlungsrückstand bestanden ha-be. Das trifft nicht zu.
Das Berufungsgericht war bei der Fortführung des Verfahrens nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, die Kündigungsvoraussetzungen unter Berücksichtigung des übergangenen
Vortrags des [X.]n erneut zu prüfen und die
Abrechnung der gegenseitigen Ansprüche nicht nur zu Gunsten, son-dern gegebenenfalls auch zu Lasten des [X.]n zu korrigieren. Es
war nicht 12
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an eine etwa fehlerhafte Berechnung in seinem Urteil vom 11. November 2010 gebunden. Das Verbot der reformatio in
peius gilt im [X.] nach erfolgreicher Anhörungsrüge nicht ([X.]/Vollkommer, ZPO, 29.
Aufl., §
321a Rn.
18 mwN).
Denn die Rüge nach §
321a ZPO ist kein Rechtsmittel. Das Verfahren wird lediglich in den Zustand vor der Ausgangsentscheidung zurückversetzt. [X.] ist das Gericht in seiner Entscheidung frei ([X.], NJW
2004, 165, 168; [X.]/Vollkommer, aaO).
2. Es trifft auch nicht zu, dass das Urteil vom 28. Juli 2011, wie die Revi-sion meint, unvollständig und nicht mit Gründen
im Sinne des §
547 Nr.
6 ZPO versehen wäre, weil es keine Ausführungen zu der vom [X.]n beanspruch-ten Mietminderung wegen [X.] enthalte. Denn das angefochtene Ur-teil nimmt
auf das vorangegangene Urteil vom 11. November 2010 Bezug und stellt fest, dass es in der Sache bei der Entscheidung aus dem Urteil vom 11.
November 2010 verbleibt. Darin liegt eine
hinreichend deutliche Bezugnah-me auch auf die Entscheidungsgründe des Urteils
vom 11. November 2010, soweit im Urteil vom 28. Juli 2011
keine abweichenden Feststellungen getroffen worden sind.
3. Die
Revision rügt aber mit Recht, dass das Berufungsgericht verfah-rensfehlerhaft unter Verstoß gegen § 286 ZPO dem
Sachvortrag des [X.]n im Schriftsatz vom 31. Juli 2009 zur streitigen Mietminderung
wegen Hundege-bells
nicht nachgegangen ist.
Die
Annahme des Berufungsgerichts
im Urteil vom 11. November 2010, der [X.] habe hierzu nicht
hinreichend konkret
vorgetragen, trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat
die Substantiierungsanfor-derungen in nicht vertretbarer Weise
überspannt und es dadurch versäumt, den entscheidungserheblichen Sachvortrag des [X.]n in der nach §
286 ZPO gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben.
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a) Allerdings
hat das Berufungsgericht das Vorbringen des [X.]n im Schriftsatz vom 31. Juli 2009, das vom Amtsgericht als verspätet zurückgewie-sen worden war,
mit Recht nicht schon aus prozessualen Gründen (§
531 Abs.
1 ZPO) unberücksichtigt gelassen. Die in der Revisionserwiderung erho-bene Verfahrensrüge, das Berufungsgericht hätte
dieses Vorbringen gemäß
§
531 Abs.
1 ZPO als ausgeschlossen ansehen
müssen, hat der Senat geprüft, aber nicht für
durchgreifend erachtet (§
564 Satz
1 ZPO). Es kommt deshalb nicht auf die überwiegend verneinte Frage an, ob die Berücksichtigung von Vorbringen entgegen §
531 Abs.
1 ZPO überhaupt revisibel ist
(dazu [X.]/
Vollkommer, aaO, §
531 Rn.
39 mwN).

b) Da die Minderung nach §
536 Abs.
1 BGB kraft Gesetzes eintritt, ge-nügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Ge-brauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen (st.
Rspr.; Senatsurteil vom 29. Februar 2012 -
VIII
ZR 155/11, [X.], 269 Rn.
17; Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 -
VIII
ZR 125/11, [X.], 382 Rn.
16 mwN). Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm oder [X.] ist die Vorlage eines detaillierten "Protokolls"
nicht erforderlich. [X.] genügt grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen es geht
und
zu welchen Tageszeiten, über welche [X.]dauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten.
Dies gilt erst recht, wenn die Umstände das Auftreten derartiger Beeinträchtigungen ohnehin nahe-legen
(Senatsurteil vom 29. Februar 2012 -
VIII
ZR 155/11, aaO).
c) Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht
verstoßen,
indem es den erstinstanzlichen Sachvortrag des [X.]n im Schriftsatz vom 31.
Juli 2009 als unsubstantiiert angesehen hat. Wie die Revision mit
Recht geltend 17
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macht, hat der [X.] auf den Seiten 24 bis 30 dieses
Schriftsatzes seine Behauptung, dass die
Lärmbelästigung durch das Gebell der von der Tochter der Klägerin weiterhin gehaltenen drei bis vier Hunde
auch nach dem Urteil des Amtsgerichts [X.] vom 24. April 2007 unvermindert fortgedauert
habe, im [X.] dargelegt und durch Zeugen unter Beweis gestellt.
Entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts bedurfte es unter diesen Umständen keiner [X.] Angaben zur Dauer [X.], zu dessen Verteilung über den Tag sowie zur
Lautstärke des [X.]s
und damit auch nicht des vom [X.]n im zweiten Rechtszug vorgelegten
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vom Berufungsgericht nicht zuge-lassenen
-
"Bellprotokolls".
d)
Dem Vorbringen des [X.]n im Schriftsatz vom 31. Juli 2009 hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen, weil es entscheidungserheblich
war. Denn wenn die Behauptung des [X.] zutraf und weiterhin eine Mietminde-rung in Höhe von 81,14

die das Amtsgericht [X.] wegen des [X.] in seinem Urteil vom 24. April 2007 im Vorprozess für gerechtfer-tigt gehalten hatte, bestand im [X.]punkt der Kündigung vom 20. Februar 2009 kein Mietrückstand und damit auch kein Recht der Klägerin zur fristlosen Kün-digung gemäß §
543 Abs.
2 Nr.
3
Buchst.
b BGB.

e) Einer Mietminderung wegen des fortdauernden [X.] steht auch nicht die Annahme des Berufungsgerichts
entgegen, der [X.] habe nicht vorgetragen, dass er
den Mangel in der hier streitigen [X.] der Klägerin erneut angezeigt habe
(vgl. §
536c Abs.
2 Satz
2 Nr.
1 BGB). Die Revision ver-weist mit Recht auf das im Schriftsatz vom 31. Juli 2009 (Seite 39) angeführte, als Anlage
B 19 vorgelegte Schreiben des Prozessbevollmächtigten des [X.]n vom 27. September 2007, in dem auch für die [X.] nach dem Urteil des Amtsgerichts
[X.] eine Mietminderung "wegen des im gleichen Umfang nach wie vor vorhandenen, unerträglichen [X.]"
beansprucht wird. Nach 20
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dieser erneuten
Mängelanzeige
musste der [X.] eine entsprechende Mit-teilung
nicht ständig wiederholen. Für die Klägerin konnte aufgrund des
Schrei-bens vom 27. September 2007 nicht zweifelhaft sein, weshalb der [X.] die Miete weiterhin minderte.
III.
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 561 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentschei-dung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zur
geltend gemach-ten Mietminderung
getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§
563 Abs.
1 ZPO).
Dr. Frellesen
[X.]
Dr. Achilles

Dr. Schneider
Dr. Fetzer
Vorinstanzen:
AG [X.], Entscheidung vom 22.09.2009 -
217 [X.]/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 28.07.2011 -
1 [X.]/09 -

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