Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.11.2016, Az. VII ZR 314/13

[X.]:[X.]:[X.]:2016:161116BVIIZR314.13.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 314/13
vom
16. November 2016
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 9 Abs. 1; [X.] a.F. § 15 Abs. 2, § 73 Abs. 3
Vom Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen, nach denen die anrechenbaren Kosten für Leistungen der Leistungsphasen 2 bis 4 ge-mäß der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure auf der Grundlage einer genehmigten Kostenberechnung zur Haushaltsunterlage Bau zu be-stimmen sind, sind wegen unangemessener Benachteiligung des Architekten unwirksam.
[X.], Beschluss vom 16. November 2016 -
VII ZR 314/13 -
O[X.]

[X.]
-
2
-
Der VII. Zivilsenat des [X.] hat am 16. November 2016 durch [X.]
Eick, [X.]
Kartzke und die Richterinnen [X.], [X.] und Borris
beschlossen:
Der Beschwerde der Klägerin
gegen die Nichtzulassung der Revi-sion wird stattgegeben.
Das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.]
vom 22.
Oktober
2013
wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO aufgehoben, so-weit zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 604.320,05

Gründe:
I.
Die Klägerin nimmt den Beklagten
auf Zahlung von [X.] für Planungsleistungen
betreffend den Umbau eines Museumsobjekts in S. in Anspruch.

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3
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Der Beklagte beauftragte die Klägerin ab dem Jahre 1988 stufenweise mit der Erbringung von Architektenleistungen entsprechend den
Leistungspha-sen 2 bis 9 nach § 15 Abs. 2
[X.] a.F.
der Objektplanung, den
Leistungspha-sen 2 bis 6 nach § 64 Abs. 3
[X.] a.F.
der Tragwerksplanung sowie den
Leis-tungsphasen 2 bis 8 nach § 73 Abs. 3
[X.] a.F.
der Planung der Technischen Ausrüstung (Gas-, Wasser-
und Abwassertechnik; Wärmeversorgungs-, Brauchwassererwärmung-
und Raumlufttechnik; Elektrotechnik sowie Aufzug-, Förder-
und Lagertechnik).
Die Beauftragung der Leistungen der Leistungspha-sen 2 bis 5 erfolgte jeweils unter Geltung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure vom 17. September 1976 ([X.]) in der Fassung der [X.] vom 17. März 1988 ([X.]), die der nachfolgenden Leistungsphasen jeweils unter Geltung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure vom 17. September 1976 ([X.]) in der Fassung der [X.] vom 13. Dezember 1990
([X.] I S.
2707).
Nach vorzeitiger Kündigung des Architektenvertragsverhältnisses durch
den
Beklagten
erstellte die Klägerin
im Jahre 1997 eine erste Honorarschluss-rechnung. In den Jahren 2000 bis 2007 erstellte sie weitere sechs [X.], die jeweils auf unterschiedliche Beträge endeten.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung von Resthonorar
in Hö-

(1.181.947,29 DM).
Die [X.]en streiten insbesondere über
die Höhe der der [X.] zugrunde zu legenden anrechenbaren Kosten, über den Umfang der von der Klägerin erbrachten Leistungen sowie über die Höhe der von der [X.] aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses ersparten Aufwendungen.
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4
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Das [X.]

nebst Zinsen stattgegeben.
Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungs-gericht das landgerichtliche Urteil
abgeändert und den Beklagten zur Zahlung nebst Zinsen verurteilt. Im Übrigen hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Auf die zweitinstanzlich erhobene Widerklage des [X.] hat das Berufungsgericht die Klägerin verurteilt, den von dem
Beklagten zwischenzeitlich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung an die Klägerin ge-Zug um Zug gegen Rückgabe einer näher bezeichneten Bürgschaft an ihn zurückzuerstatten. Die von der Klägerin eingelegte [X.]berufung ist demgegenüber erfolglos geblieben.
Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen, wogegen sich die Be-schwerde der Klägerin richtet. Sie will ihren erstinstanzlichen Klageantrag und ihren [X.] weiterverfolgen.

II.
1. a) Das Berufungsgericht führt
hinsichtlich der von der Klägerin er-brachten Leistungen im Wesentlichen aus:
Die Leistungen der Leistungsphasen 2 bis 4 nach § 15 Abs. 2
[X.] a.F.
betreffend die Objektplanung seien unstreitig vollumfänglich erbracht. Der Anteil der erbrachten Leistungen
hinsichtlich der Leistungsphasen 5 bis 9 nach § 15 Abs. 2
[X.] a.F.
sei auf der Grundlage der tabellarischen Übersicht in dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen E. vom 5. November 2004 zu ermitteln. Hiermit hätten sich die [X.]en im [X.] an den diesbe-züglichen Hinweis des Gerichts im Beschluss vom 15. Mai 2012 ausdrücklich einverstanden erklärt. Daraus ergebe sich ein Honoraranspruch der Klägerin für die zu 13 % erbrachten Leistungen der Leistungsphase 5 nach § 15 Abs. 2
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5
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[X.] a.F. in Höhe von 119.175,29 DM)
und für die zu 5 % er-brachten Leistungen der Leistungsphase 6 nach § 15 Abs. 2
[X.] a.F. in Höhe von 24.118,51

47.171,70
DM). Weitere Leistungen habe die Klägerin im Rahmen der Objektplanung kündigungsbedingt nicht mehr erbracht.
Die Leistungen der Leistungsphasen 2 und 3 nach § 64 Abs. 3
[X.] a.F.
betreffend die
Tragwerksplanung habe die Klägerin nach den akzeptierten Aus-führungen des Sachverständigen
E. in dem Gutachten vom 5. November 2004 vollumfänglich erbracht. Die Leistungen der Leistungsphasen 4 und 5 nach § 64 Abs. 3
[X.] a.F.
seien danach jeweils zu 30
% erbracht, so dass sich insoweit . [X.] der
Leistungsphase 6 nach § 64 Abs. 3
[X.] a.F. sei von keiner Leis-tung der Klägerin auszugehen.
Der Anteil der erbrachten Leistungen hinsichtlich der Planung der [X.] Ausrüstung sei ebenfalls auf der Grundlage der akzeptierten Ausfüh-rungen des Sachverständigen E. in dem Gutachten vom 5. November 2004 zu bestimmen. Die danach vollumfänglich erbrachten Leistungen der Leistungs-phasen
2 und 3 nach § 73 Abs. 3
[X.] a.F.
seien jedoch vom [X.]
ho-norarmäßig nicht in Ansatz gebracht worden, weil sie nach den vertraglichen Vereinbarungen mit "null" bewertet worden seien. Hiergegen habe
die Klägerin keine Beanstandungen erhoben.
b) Hinsichtlich der Höhe der ersparten Aufwendungen im Rahmen der Objektplanung führt das Berufungsgericht unter anderem
aus:
Entgegen der Behauptung der Klägerin, sie hätte im Falle der Vollendung des [X.] für eine freie Mitarbeiterin allenfalls 40 DM pro Stunde gezahlt, sei entsprechend dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachver-ständigen E. vom 5. November 2004 von einem Stundensatz von 64
DM
aus-9
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zugehen. Die Klägerin selbst habe in ihrer
Schlussrechnung vom 10.
August
2000 einen Stundensatz von 64
DM in Ansatz gebracht. Eine über-zeugende Erklärung, warum sie zunächst selbst von einem Stundensatz in [X.] von 64
DM für ihre freien Mitarbeiter ausgegangen sei, liefere die Klägerin nicht, so dass sie sich an ihren früheren Erklärungen festhalten lassen müsse.
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde der
Klägerin
führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils,
soweit zu ihrem
Nachteil entschieden worden ist,
und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art.
103 Abs.
1 GG
in entscheidungser-heblicher Weise
mehrfach verletzt.
a) aa) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Ein Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG setzt voraus, dass im Einzel-fall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist
(vgl. [X.], Beschluss vom 20.
Mai 2014 -
VII
ZR
187/13 Rn.
6; Beschluss vom 16.
März
2011 -
VIII
ZR
338/09, WuM
2011, 300 Rn.
3; [X.], NJW
2009, 1584 Rn.
14 m.w.N.). Da eine [X.] sich regelmäßig ein für
sie günstiges Beweisergebnis zu eigen macht, verletzt das Übergehen eines solchen Beweisergebnisses deren Anspruch auf rechtli-ches Gehör, sofern es entscheidungserheblich ist (vgl. [X.], Beschluss vom 28.
Januar
2016 -
VII
ZR
126/13 Rn.
11; Beschluss vom 3.
Dezember
2015
-
VII ZR 77/15, [X.], 713 Rn. 14). Die Nichtberücksichtigung eines sol-chen für eine [X.] günstigen Beweisergebnisses bedeutet, dass das [X.] erhebliches Vorbringen dieser [X.] übergangen und damit deren verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt 13
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hat (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Dezember 2015 -
VII ZR 77/15, [X.], 713 Rn. 14). Dies gilt erst Recht, wenn das Berufungsgericht ein von beiden [X.]en ausdrücklich akzeptiertes Beweisergebnis nicht berücksichtigt.
[X.]) Nach diesen Maßstäben ist Art.
103 Abs.
1 GG hier verletzt.
Das Berufungsgericht hat die
Ergebnisse
der erstinstanzlich durchgeführ-ten Beweisaufnahme zur Frage des Umfangs der von der Klägerin erbrachten Leistungen, welche sich die Klägerin zu Eigen
gemacht hat, nicht vollständig zur Kenntnis genommen.
Entgegen seinen eigenen Ausführungen hat es seiner Berechnung nicht die von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen E. in dessen Gutachten vom 5. November 2004 ermittelten und auf dieser Grundlage auch vom [X.] festgestellten Vom-Hundert-Sätze
zugrunde gelegt.
Den
vom Berufungsgericht hinsichtlich der Leistungsphasen 5 bis 9 nach §
15 Abs. 2
[X.] a.F.
betreffend die Objektplanung für alle Gebäude (Villa, Garage
und
Pferdestall sowie Fabrik) zugrunde gelegten
Vom-Hundert-Satz von insgesamt 18 % (13 % Leistungsphase 5;
5 %
Leistungsphase 6) hat der Sachverständige E. ausweislich der Darstellung in seinem
Gutachten vom 5.
November 2004 (S.
104, 117 ff.) allein bezogen auf das Gebäude "Villa" ermittelt. Hinsichtlich des
Objekts
"Garage und Pferdestall" hat er
hingegen für die Leistungsphasen 5 bis 9 einen Vom-Hundert-Satz
von insgesamt 63
% (25
% Leistungsphase 5; 10 % Leistungsphase 6; 4 % Leistungsphase 7;
24
% Leistungsphase 8) und hinsichtlich des
Objekts "Fabrik" von 54,98 %
(25
% Leistungsphase 5; 10 % Leistungsphase 6; 4 % Leistungsphase 7;
15,98
% Leistungsphase 8) festgestellt.
Diese Werte hat auch das [X.] seiner Honorarermittlung zugrunde gelegt.
Entsprechend verhält es sich mit dem Umfang der erbrachten Leistungen hinsichtlich der
Leistungsphasen
4
bis
6 nach § 64 Abs. 3
[X.] a.F.
betreffend 15
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8
-
die
Tragwerksplanung. Der Sachverständige E. hat in seinem Gutachten vom 5.
November 2004 (S.
105, 119 f.) festgestellt, dass die Klägerin die Leistungen der Leistungsphasen 4 bis
6 in Bezug auf die Objekte "Fabrik", "Garage
und Pferdestall" vollständig erbracht hat, weshalb er die gemäß § 64 Abs. 3
[X.] a.F. vorgesehenen vollen Vom-Hundert-Sätze
angesetzt hat. Dem hat sich das [X.] ebenfalls angeschlossen.
Hinsichtlich der Planung der Technischen Ausrüstung
ist
das [X.] entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lediglich hinsichtlich der Anla-gengruppe Aufzugstechnik betreffend die Leistungen der Leistungsphasen 2 und 3 nach § 73 Abs. 3
[X.] a.F.
aufgrund der vertraglichen Vereinbarung der [X.]en von einen Vom-Hundert-Satz von "null" ausgegangen
(vgl. Urteil des [X.]s, S.
18, 21 sowie S.
10 der Anlage zum Urteil). Hinsichtlich der [X.] hat das [X.] hingegen für diese Leistungsphasen entsprechend dem Beweisergebnis den vollen Vom-Hundert-Satz gemäß § 73
Abs. 3
[X.] a.F. zugrunde gelegt
(vgl. S. 7 bis 9 der Anlage zum Urteil
des [X.]s).
Dem Berufungsurteil ist eine Auseinandersetzung mit diesen
Feststellun-gen
des Sachverständigen E., die sich die Klägerin zu eigen gemacht hat, nicht zu entnehmen, weshalb davon auszugehen ist, dass es sie
nicht zur Kenntnis genommen
hat.
b) Die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Einwendun-gen der Klägerin zur Höhe der ersparten Aufwendungen im Rahmen der Ob-jektplanung zurückgewiesen hat, beruhen ebenfalls auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör.
aa) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt eine [X.] ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit ei-19
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nem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Erfüllt das [X.]vorbringen diese [X.], so kann der Vortrag weiterer Einzelheiten oder die Erklärung für einen gehaltenen Vortrag nicht gefordert werden. Es ist vielmehr Sache des [X.], in die Beweisaufnahme einzutreten. Auch der Umstand, dass eine [X.] ihren Vortrag ändert, rechtfertigt es nicht, von der Erhebung der angebotenen Beweise abzusehen. Darin liegt eine vorweggenommene Beweiswürdigung, die im Prozessrecht keine Stütze findet. Eine etwaige Widersprüchlichkeit des [X.]vortrags kann regelmäßig nur
im Rahmen der Beweiswürdigung berücksich-tigt werden (vgl. [X.], Urteil vom 13. März 2012 -
II ZR 50/09, NJW-RR 2012, 728 Rn. 16; Beschluss
vom 21. Juli 2011 -
IV ZR 216/09, [X.], 1384 Rn.
6; jeweils m.w.N.).
[X.]) Die Klägerin hat im Rahmen
ihrer mit der Klageschrift eingereichten Schlussrechnung einen Stundensatz von 64 DM in Ansatz gebracht
und hierzu vorgetragen, den Stundensatz abstrakt anhand der Methode von [X.] in [X.], Heft 12/1996,
ermittelt zu haben. Mit weiterem Schrift-satz vom 4.
Oktober 2001 hat sie ihren Vortrag unter Beweisantritt dahin geän-dert, dass der "tatsächliche Stundensatz, wie die Klägerin ihn an ihre freien [X.] bezahlt hat",
bei 40 DM pro Stunde liege.
Damit legt sie zu Recht zu-grunde, dass die ersparten Aufwendungen im Sinne des § 649 Satz 2 BGB nicht fiktiv, sondern konkret anhand der tatsächlichen Umstände des Vertrags und damit auch anhand des tatsächlichen Aufwands zu ermitteln sind (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Oktober 1999 -
VII ZR 326/98, [X.]Z 143, 79, 87 f.,
juris Rn. 29 f.). Den geänderten Vortrag der Klägerin durfte das Berufungsgericht nicht wegen eines vermeintlichen Widerspruchs zu früherem
Vorbringen
zu-rückweisen. Das Berufungsgericht hat insoweit die Anforderungen an die Dar-legungslast der Klägerin überspannt.
Vielmehr hätte es zu der Frage, welchen Stundenlohn die Klägerin ihren freien Mitarbeitern bei weiterer Durchführung 23
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des Vertragsverhältnisses gezahlt hätte, die von ihr
hierzu benannten Zeugen vernehmen müssen.
c) Die
von der Klägerin gerügten
Gehörsverstoße
sind
entscheidungser-heblich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei vollständiger Berücksichtigung der von der Klägerin zu eigen gemachten Fest-stellungen des Sachverständigen E. und nach Vernehmung der von der [X.] zur Frage der Stundenlohnhöhe der freien Mitarbeiter benannten
Zeugen zu einem für diese
günstigeren Ergebnis gelangt wäre.

3. Das angefochtene Urteil ist insgesamt
aufzuheben, soweit zum Nach-teil der Klägerin entschieden worden
ist. Danach erfasst die Aufhebung das Ur-teil, soweit die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage hin zur Zahlung verurteilt worden ist.
Die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Die Gehörsverstöße betreffen
sowohl Feststellungen des Berufungsge-richts zum Honorar für die
Objektplanung als auch für die
Tragwerksplanung und die
Planung der Technischen Ausrüstung
und erstrecken sich
damit auf sämtliche beauftragten und abgerechneten Leistungsbilder.
Zwar betreffen
die Gehörsverstöße nicht alle
Leistungsphasen der Leistungsbilder
und daher nicht sämtliche, gegebenenfalls abtrennbare Positionen, aus denen sich das [X.] zusammensetzt. Indes kommt eine nur teilweise
Aufhebung des klageabweisenden Teils des Berufungsurteils nicht in Betracht. Denn es ist [X.] des Berufungsurteils nicht feststellbar, in welchem Umfang hinsichtlich welcher Positionen der Honorarforderung eine Klageabweisung erfolgt ist.
Das Urteil kann auch hinsichtlich des stattgebenden Teils der Widerklage nicht aufrechterhalten werden, da die Höhe der [X.] abhängig 24
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11
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ist von der Höhe eines
der Klägerin etwa noch zuzusprechenden weiteren Ho-noraranspruchs.
4. Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:
a) Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht die Gelegenheit, die von ihm ermittelten anrechenbaren Kosten zu überprüfen.
Dabei wird es insbesondere zu berücksichtigen haben, dass für
die der Honorarermittlung zugrunde zu legenden anrechenbaren Kosten für die
Leis-tungsphasen 2
bis 4 der Objektplanung und der Planung der [X.] nicht die
genehmigte Kostenberechnung zur Haushaltsunterlage Bau, sondern grundsätzlich die
von der Klägerin am Schluss der Leistungsphase 3 erstellte
-
nicht fortzuschreibende
-
Kostenberechnung
maßgebend ist.
Die Regelungen des § 7.11 des Vertrags über die Objektplanung sowie des §
6.1.1 des Vertrags über die Planung der Technischen Ausrüstung, nach denen die anrechenbaren Kosten für die Leistungen der Leistungsphasen
2 bis 4
nach § 15 Abs. 2
[X.] a.F. und § 73 Abs. 3
[X.] a.F. auf der Grundlage der
genehmigten Kostenberechnung zur Haushaltsunterlage Bau zu bestimmen sind,
sind -
soweit es sich um von dem Beklagten gestellte
Allgemeine Ge-schäftsbedingungen
handelt -
gemäß § 9 Abs. 1 [X.] unwirksam. Ungeachtet der Frage, ob und inwieweit es sich bei diesen Regelungen um Preisklauseln
handelt, ist der Anwendungsbereich der
§§ 9 ff. [X.]
eröffnet. Dies gilt schon deshalb, weil die formularmäßige Einräumung und nähere Ausgestaltung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts grundsätzlich
nach §§
9
ff. [X.] überprüfbar ist
(vgl. [X.], Urteil vom 9. Juli 1981 -
VII ZR 139/80, [X.]Z 81, 229, 232
f.,
juris Rn. 10 ff.). Die hier im Streit stehenden Regelungen enthalten mittelbar ein
solches
einseitiges Leistungsbestimmungsrecht.
Sie räumen dem Auftraggeber abweichend von § 10 Abs. 2 [X.] a.F. und § 69 Abs. 3 [X.] a.F. 28
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das Recht ein, im Rahmen des für die Kostenberechnung vorgeschriebenen Genehmigungsverfahrens über die Höhe der der Honorarermittlung zugrunde zu legenden anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 2 bis 4 und damit über die Höhe des Honorars einseitig zu entscheiden.
Zudem
werden
Umfang und Grenzen dieses Rechts nicht festgelegt.
Dies stellt eine unangemessene Benachteiligung des Architekten dar. Der Auftraggeber, der regelmäßig ein Inte-resse daran hat, das Honorar möglichst niedrig zu halten, kann nach Vertrags-schluss und (teilweiser) Leistungserbringung seitens des Architekten durch ein-seitige Abänderung der sich aus der
Kostenberechnung ergebenden
anrechen-baren Kosten im Rahmen des Genehmigungsverfahrens erheblichen Einfluss auf die Höhe des Honorars nehmen. Der Architekt hat demgegenüber auf das Genehmigungsverfahren keine Einflussmöglichkeit und muss dessen Ergebnis nach dem Wortlaut der Klauseln
hinnehmen.
Das begründet die Gefahr, dass das Honorar
in unangemessener, den Leistungen des Architekten nicht gerecht werdender
Weise reduziert werden kann.
Berechtigte Belange des [X.], die eine solche einseitig zu Lasten des Architekten gehende Klausel
rechtfertigen könnten,
sind nicht erkennbar. Die
Regelungen des § 7.11 des Vertrags über die Objektplanung sowie des §
6.1.1
des Vertrags über die Pla-nung der Technischen Ausrüstung sind daher als Allgemeine Geschäftsbedin-gungen unwirksam, ohne dass es darauf ankommt, ob ihre Anwendung im Ein-zelfall zu einer nach § 4 [X.] a.F. unzulässigen Mindestsatzunterschreitung geführt hat (vgl. [X.], Urteil vom 9. Juli 1981 -
VII ZR 139/80, [X.]Z 81, 229, 236
f., juris Rn. 25 ff.; KG, [X.], 251, 254; [X.], [X.], 255 f.; [X.],
[X.] 1986, 643, 644; Osenbrück, [X.], 4.
Aufl., [X.] § 6 Rn. 29).
Nichts anderes folgt aus der vom Berufungsgericht zitierten Entschei-dung des [X.]s vom 9.
Februar 2012 -
VII ZR 31/11 ([X.]Z 192, 305) sowie aus dem Urteil des [X.]s vom 16. Dezember 2004 -
VII ZR 16/03 ([X.], 735 = NZBau 2005, 285). In beiden Entscheidungen hatte sich der [X.] nicht 32
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13
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mit der Frage einer Unwirksamkeit nach §§ 9 ff. [X.] auseinanderzusetzen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der [X.] an keiner Stelle ausgeführt, dass eine Unwirksamkeit nach §§ 9 ff. [X.]
von Vertragsklauseln, die die [X.] betreffen, nur dann in Betracht kommt, wenn hierdurch im Einzelfall die
Mindestsätze
unterschritten werden.
Zutreffend hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, dass zum Zwecke der Honorarberechnung eine am Ende der Entwurfsplanung erstellte Kostenberechnung nicht fortzuschreiben ist. Der [X.] hat eine Fortschreibung des [X.] zu diesem Zweck im Anwendungsbereich der

Honorarordnung
für Architekten und Ingenieure vom
17.
September
1976 ([X.] I S.
2805) in der Fassung der [X.] vom 21.
September
1995 ([X.] I S. 1174)
abgelehnt. Er hat hierzu
unter anderem ausgeführt, dass das Honorar von den anrechenbaren Kosten abhängt, die nach dem jeweiligen Planungsstand den [X.] zugrunde zu legen sind. Änderungen dieses [X.] können deshalb grundsätzlich nicht mehr zu einer Änderung der honorarrechtlich maßgeblichen Kostenermittlung führen. [X.], die dadurch entstehen, dass nach einer Kosten-ermittlung die Planung verfeinert wird, finden
bei der Honorierung grundsätzlich erst in der nächsten Kostenermittlung Berücksichtigung. Sofern der Architekt im Zusammenhang mit Nachträgen erneute Grundleistungen erbringen muss, steht ihm jedoch gegebenenfalls ein weiteres Honorar hierfür zu ([X.], Urteil vom 5. August 2010 -
VII ZR 14/09, [X.], 1957 Rn. 16, 20 = NZBau 2010, 706;
vgl. auch [X.]/[X.] in [X.], [X.], 2016, § 10 [X.] Rn. 9, 34 f. m.w.N.; [X.]/Fleischmann, Architektenrecht, 6.
Aufl. Rn.
1047a ff.; [X.], NJW
2011, 1713, 1715).
Diese Grundsätze gelten hinsichtlich der Frage einer Fortschreibung der Kostenberechnung im Anwendungsbereich der Hono-rarordnung für Architekten und Ingenieure in den hier maßgebenden Fassun-gen entsprechend.
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14
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b) Bei der Berechnung des der Klägerin
zustehenden Honorars ist des Weiteren Folgendes zu berücksichtigen:
Die
vereinbarten Umbauzuschläge
sind
Teil des [X.]s. Die vereinbarten, an die Höhe des
Honorars
anknüpfenden Nebenkostenpau-schalen
sind
daher jeweils ausgehend von dem bereits um den [X.] erhöhten Honorar zu berechnen und diesem hinzuzurechnen.
Ersparte Aufwendungen sind erst im [X.] von dem so ermittelten jeweiligen Honorar in Abzug zu bringen.
c) Das Berufungsgericht wird zudem zu beachten haben, dass dann, wenn es von einem von den Feststellungen des [X.]s abweichenden Umfang der erbrachten Leistungen ausgeht, nicht auf die vom [X.] er-mittelte Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zurückgreifen kann, sondern hierzu eigene Feststellungen zu treffen hat.
d) Das Honorar für die Planung der Technischen Ausrüstung ist gemäß §
69 Abs. 1
[X.] a.F. getrennt nach den einzelnen [X.] zu [X.].
Eine Addition der
anrechenbaren Kosten sämtlicher [X.] findet nicht statt
(vgl. [X.]/Koeble/Frik, [X.], 6. Aufl., § 69 Rn.
1).
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e) Hinsichtlich der Widerklage wird das Berufungsgericht zu [X.] haben, dass der Anspruch gemäß § 717 Abs. 2 ZPO nur insoweit besteht, als das für vorläufig vollstreckbar erklärte erstinstanzliche Urteil letztlich [X.] wird ([X.], Urteil vom 25. Juni 2015 -
VII ZR 220/14, [X.], 1664 Rn. 89).
Eick
Kartzke
[X.]

[X.]

Borris

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 31.08.2010 -
5 [X.]/01 -

O[X.], Entscheidung vom 22.10.2013 -
15 [X.] -

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