Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 22.09.2021, Az. 7 ABR 22/20

A. Die [X.]eteiligten streiten darüber, ob dem [X.]etriebsrat bei der Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über das Erreichen einer tariflichen Altersgrenze hinaus, die auf einer Hinausschiebensvereinbarung nach § 41 Satz 3 SG[X.] VI beruht, ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 [X.] zusteht.

Die zu 2. und 3. beteiligten Arbeitgeberinnen betreiben mit ca. 4.400 [X.]eschäftigten den öffentlichen Nahverkehr im [X.] durch U-[X.]ahnen, [X.]usse und Tram-[X.]ahnen. Der [X.]eteiligte zu 1. ist der in ihrem gemeinsamen [X.]etrieb „Verkehr“ errichtete [X.]etriebsrat. In diesem [X.]etrieb findet eine Gesamtbetriebsvereinbarung „Ausschreibungsrichtlinien für die [X.] nach § 93 [X.]“ Anwendung. Danach sind freie Stellen grundsätzlich auszuschreiben.

Nach § 19 Abs. 1 [X.]uchst. a des für die Arbeitgeberinnen geltenden Tarifvertrags [X.] ([X.]) endet das Arbeitsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem der/die [X.] das gesetzlich festgelegte Alter zum Erreichen der Regelaltersgrenze vollendet hat. Seit Inkrafttreten des § 41 Satz 3 SG[X.] VI werden in dem [X.]etrieb der Arbeitgeberinnen fünf- bis zehnmal jährlich Vereinbarungen nach dieser Vorschrift geschlossen. Der [X.]etriebsrat wird hierüber lediglich informiert. So wurde dem [X.]etriebsrat mit Schreiben vom 8. April 2019 mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis des [X.], das nach § 19 Abs. 1 [X.]uchst. a [X.] wegen Vorliegens der Voraussetzungen für den [X.]ezug der gesetzlichen Regelaltersrente mit Ablauf des 31. Mai 2019 geendet hätte, auf seinen Wunsch gemäß § 41 Satz 3 SG[X.] VI bis zum 31. Mai 2020 fortgesetzt wird.

Der [X.]etriebsrat hat in der Weiterbeschäftigung des [X.] über die tarifliche Altersgrenze hinaus eine zustimmungspflichtige Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 [X.] gesehen und beantragt, der [X.]eteiligten zu 2. die Aufhebung der [X.]eschäftigung des [X.] aufzugeben und sie durch Zwangsgeld zur [X.]efolgung der gerichtlichen Anordnung anzuhalten.

Die Arbeitgeberinnen haben Antragsabweisung beantragt und zweitinstanzlich zudem im Wege der [X.] dawider beantragt

Die Arbeitgeberinnen haben den Standpunkt eingenommen, dass eine auf einer Hinausschiebensvereinbarung gemäß § 41 Satz 3 SG[X.] VI beruhende Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über eine tarifliche Altersgrenze hinaus nicht der Zustimmung des [X.] nach § 99 Abs. 1 [X.] bedürfe. In der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach § 41 Satz 3 SG[X.] VI sei keine Einstellung zu sehen, da der Arbeitnehmer bereits eingegliedert sei. Das Mitbestimmungsrecht sei jedenfalls durch die Zustimmung zur ursprünglichen Einstellung verbraucht, denn der [X.]etriebsrat habe bei der ursprünglichen Einstellung einer unbefristeten [X.]eschäftigung zugestimmt, weil Arbeitsverhältnisse auch bei Geltung einer tariflichen Altersgrenze als unbefristet anzusehen seien. Der Zweck des § 99 [X.] gebiete in einem solchen Fall ebenfalls nicht die Mitbestimmung des [X.], da aus der Verlängerung des Arbeitsverhältnisses keine Zustimmungsverweigerungsgründe erwachsen könnten. Außerdem widerspräche die Annahme eines Zustimmungsverweigerungsrechts den sich aus § 80 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 8, § 104 [X.] ergebenden Wertungen und dem Zweck des § 41 Satz 3 SG[X.] VI.

Der [X.]etriebsrat hat sinngemäß die Zurückweisung der [X.] beantragt.

Das Arbeitsgericht hat die auf die Aufhebung der [X.]eschäftigung des [X.] gerichteten Anträge des [X.] abgewiesen. Das [X.] hat die [X.]eschwerde des [X.] und die [X.] der Arbeitgeberinnen zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgen die Arbeitgeberinnen ihre mit der [X.] in das Verfahren eingeführten [X.] weiter. Der [X.]etriebsrat beantragt, die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberinnen zurückzuweisen.

[X.]. Die zulässige Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberinnen ist unbegründet.

I. [X.] ist zulässig, insbesondere statthaft gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Das [X.] hat die Rechtsbeschwerde für die Arbeitgeberinnen zugelassen, auch wenn die Zulassung nach dem Wortlaut des Tenors für „die Arbeitgeberin“ erfolgt ist. Dabei handelt es sich offensichtlich um einen Schreibfehler. Eine [X.]eschränkung der Zulassung auf eine der beiden Arbeitgeberinnen wäre nicht zulässig und lässt sich der angefochtenen Entscheidung nicht entnehmen (vgl. zu diesem Erfordernis [X.] 12. November 2014 - 7 [X.] - Rn. 10, [X.]E 150, 1); vielmehr folgt aus der [X.]egründung der Zulassungsentscheidung und aus der Rechtsmittelbelehrung, dass die Rechtsbeschwerde für beide Arbeitgeberinnen zugelassen werden sollte.

II. [X.] ist unbegründet. Das [X.] hat die [X.] der Arbeitgeberinnen zu Recht zurückgewiesen.

1. [X.] ist nicht bereits wegen Unzulässigkeit der [X.] unbegründet. Die [X.] der Arbeitgeberinnen ist zulässig.

a) Die Zulässigkeit der [X.] gehört zu den Verfahrensfortsetzungsvoraussetzungen einer Rechtsbeschwerde. Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob das in der Vorinstanz eingelegte Rechtsmittel ordnungsgemäß eingelegt und begründet wurde ([X.] 23. Februar 2021 - 1 [X.] - Rn. 9 mwN).

b) Die Arbeitgeberinnen haben mit ihren zweitinstanzlich in das Verfahren eingeführten [X.]n eine nach § 87 Abs. 2 Satz 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 524 Abs. 1 Satz 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige [X.] eingelegt.

aa) [X.] ist, dass die Arbeitgeberinnen die [X.] nicht ausdrücklich als solche bezeichnet haben. Die in erster Instanz obsiegenden Arbeitgeberinnen konnten ihre [X.] nur im Wege einer [X.] gemäß § 524 ZPO anbringen. Daher ist ihr Feststellungsbegehren entsprechend auszulegen (vgl. [X.] 17. Februar 2015 - 1 [X.] - Rn. 15 mwN, [X.]E 151, 27).

[X.]) Die Arbeitgeberinnen haben die Anschließung fristgemäß erklärt. Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist eine [X.] nur bis zum Ablauf der einem [X.]eteiligten gesetzten Frist zur [X.]eschwerdeerwiderung zulässig. Die Anschließung ist am letzten Tag der den Arbeitgeberinnen bis zum 20. April 2020 gesetzten [X.] rechtzeitig erfolgt.

[X.]) Die Anschließung ist auch sonst wirksam. Nach § 524 Abs. 3 ZPO muss die Anschließung in der [X.] begründet werden. Dem genügte der Schriftsatz der Arbeitgeberinnen vom 20. April 2020.

2. Die [X.] ist unbegründet. Der mit der [X.] zur gerichtlichen Entscheidung gestellte Hauptantrag und die Hilfsanträge sind zulässig, aber unbegründet.

a) Die Feststellungsanträge sind nach gebotener Auslegung zulässig.

aa) Mit den Haupt- und Hilfsanträgen machen die Arbeitgeberinnen nach der Antragsbegründung - anders als es der Wortlaut nahelegt - geltend, dass dem [X.]etriebsrat bei der tatsächlichen Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers, die auf der Grundlage einer Hinausschiebensvereinbarung nach § 41 Satz 3 SG[X.] VI erfolgt, generell oder jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen aus § 99 Abs. 1 [X.] kein Mitbestimmungsrecht zusteht. Die Arbeitgeberinnen haben in der Rechtsbeschwerdebegründung nochmals klargestellt, dass der Abschluss der individualvertraglichen Hinausschiebensvereinbarung nicht Gegenstand der Anträge ist. Die Anträge sind - wie vom [X.] zutreffend erkannt - ausgehend vom Anlassfall zudem dahin einschränkend auszulegen, dass sie nur solche Fälle erfassen, in denen ein Arbeitnehmer nach § 41 Satz 3 SG[X.] VI über die tarifliche Altersgrenze des § 19 Abs. 1 [X.]uchst. a [X.] hinaus weiterbeschäftigt wird. Dem haben die Arbeitgeberinnen nicht widersprochen. Damit ist der Hauptantrag auf die Feststellung gerichtet, dass dem [X.]etriebsrat kein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 [X.] zusteht bei einer auf einer Hinausschiebensvereinbarung nach § 41 Satz 3 SG[X.] VI beruhenden, über die tarifliche Altersgrenze des § 19 Abs. 1 [X.]uchst. a [X.] hinausgehenden Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers.

Der erste Hilfsantrag ist der Sache nach auf die Feststellung gerichtet, dass dem [X.]etriebsrat kein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 [X.] bei einer auf einer Hinausschiebensvereinbarung nach § 41 Satz 3 SG[X.] VI beruhenden Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über die tarifliche Altersgrenze des § 19 Abs. 1 [X.]uchst. a [X.] hinaus zusteht, wenn der Arbeitnehmer im [X.]punkt des [X.]eginns der Weiterbeschäftigung bereits fünf Jahre bei den Arbeitgeberinnen beschäftigt ist. Zwar ergibt sich aus dem Antragswortlaut nicht eindeutig, auf welchen [X.]punkt für die [X.]eurteilung der [X.]eschäftigungsdauer abzustellen ist. Da es um das Mitbestimmungsrecht bei der Weiterbeschäftigung geht, ist aber davon auszugehen, dass der [X.]punkt des [X.]eginns der Weiterbeschäftigung und nicht der [X.]punkt des Abschlusses der Vereinbarung nach § 41 Satz 3 SG[X.] VI maßgebend sein soll.

Der Hilfsantrag zu 2. betrifft solche Fallgestaltungen, in denen der [X.]etriebsrat seine Zustimmung zu der ursprünglichen Einstellung des Arbeitnehmers erteilt hat bzw. seine Zustimmung zu dieser ersetzt worden ist, nachdem er von der jeweiligen Arbeitgeberin über eine beabsichtigte „dauerhafte [X.]eschäftigung“ (Einstellung auf Dauer), eine „[X.]eschäftigung auf unbestimmte [X.]“ (Einstellung auf unbestimmte Dauer) oder „eine unbefristete [X.]eschäftigung“ (unbefristete Einstellung) unterrichtet worden ist.

[X.]) Mit diesem Inhalt sind die Anträge zulässig.

(1) Die Anträge sind hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Maßnahmen, hinsichtlich derer die Feststellung des Nichtbestehens eines Mitbestimmungsrechts des [X.] beantragt wird, sind ausreichend präzise beschrieben.

(2) Auch die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt.

(a) Die Anträge sind auf das Nichtbestehen eines Mitbestimmungsrechts und damit auf das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet.

(b) Die Arbeitgeberinnen haben ein rechtliches Interesse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO an den begehrten Feststellungen, da zwischen den [X.]eteiligten Streit darüber besteht, ob eine auf einer Hinausschiebensvereinbarung nach § 41 Satz 3 SG[X.] VI beruhende Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über das Erreichen der tariflichen Altersgrenze des § 19 Abs. 1 [X.]uchst. a [X.] hinaus eine zustimmungspflichtige Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 [X.] ist. Dem Feststellungsinteresse steht nicht entgegen, dass sich der Anlassfall erledigt hat. Ein in der Vergangenheit liegender Streitfall kann Anlass sein, das [X.]estehen oder Nichtbestehen eines Mitbestimmungsrechts losgelöst von einem konkreten Ausgangsfall klären zu lassen, wenn die Maßnahme häufiger im [X.]etrieb auftritt und sich auch künftig jederzeit wiederholen kann ([X.] 22. März 2016 - 1 [X.] - Rn. 19). So verhält es sich hier. Die Arbeitgeberinnen schließen fünf bis zehn Hinausschiebensvereinbarungen iSv. § 41 Satz 3 SG[X.] VI im Jahr. Es ist davon auszugehen, dass solche Vereinbarungen auch mit Arbeitnehmern geschlossen werden, die schon länger als fünf Jahre beschäftigt sind. Es ist auch anzunehmen, dass es dabei Fälle geben kann, in denen der [X.]etriebsrat zuvor eine Zustimmung zu einer beantragten „dauerhaften [X.]eschäftigung“, „[X.]eschäftigung auf unbestimmte [X.]“ oder „einer unbefristeten [X.]eschäftigung“ erteilt hat. Durch solche Formulierungen wurde im Anwendungsbereich des Tarifwerks des öffentlichen Dienstes klargestellt, dass kein Fall einer unter die Sonderregelungen für [X.]angestellte, Angestellte für Aufgaben mit begrenzter Dauer und für Aushilfsangestellte ([X.] 2y [X.]) fallenden [X.]efristung vorliegt ([X.] 8. Dezember 2010 - 7 [X.] - Rn. 23, [X.]E 136, 270). Der [X.] hat in seinem Geltungsbereich den [X.] ([X.]) und den [X.]undesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und [X.]etriebe ([X.]) abgelöst.

b) Der Hauptantrag der Arbeitgeberinnen und die dem Senat zur Entscheidung anfallenden Hilfsanträge sind unbegründet. Die Arbeitgeberinnen, die in der Regel mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigen, haben den [X.]etriebsrat bei einer auf einer Hinausschiebensvereinbarung nach § 41 Satz 3 SG[X.] VI beruhenden Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über die tarifliche Altersgrenze des § 19 Abs. 1 [X.]uchst. a [X.] hinaus nach § 99 Abs. 1 [X.] zu beteiligen. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer schon länger als fünf Jahre bei der jeweiligen Arbeitgeberin beschäftigt war, und auch in den Fällen, in denen die Zustimmung zu der ursprünglichen Einstellung erteilt wurde, nachdem der [X.]etriebsrat über eine beabsichtigte „dauerhafte [X.]eschäftigung“, eine „[X.]eschäftigung auf unbestimmte [X.]“ oder eine „unbefristete [X.]eschäftigung“ unterrichtet worden war.

aa) Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den [X.]etriebsrat ua. vor jeder Einstellung zu unterrichten, ihm die erforderlichen [X.]ewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der [X.]eteiligten zu geben; er hat dem [X.]etriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des [X.] zu der geplanten Maßnahme einzuholen. Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] liegt nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] vor, wenn Personen in den [X.]etrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen ([X.] 26. Mai 2021 - 7 [X.] - Rn. 28; 22. Oktober 2019 - 1 [X.] - Rn. 15; 12. Juni 2019 - 1 A[X.]R 5/18 - Rn. 16 mwN, [X.]E 167, 43).

[X.]) Danach steht dem [X.]etriebsrat bei einer auf einer Hinausschiebensvereinbarung nach § 41 Satz 3 [X.] beruhenden Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über die tarifliche Altersgrenze des § 19 Abs. 1 [X.]uchst. a [X.] hinaus ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 [X.] zu.

(1) Die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über das Ende eines befristeten Arbeitsverhältnisses hinaus ist eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] mitbestimmungspflichtige Einstellung ([X.] 27. Oktober 2010 - 7 [X.] - Rn. 22, [X.]E 136, 123; 23. Juni 2009 - 1 [X.] - Rn. 32; 25. Januar 2005 - 1 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 113, 206; 7. August 1990 - 1 [X.] - zu [X.] 2 a [X.] der Gründe, [X.]E 65, 329; 28. Oktober 1986 - 1 [X.] - zu [X.] 3 der Gründe, [X.]E 53, 237; [X.]/[X.] 17. Aufl. § 99 Rn. 47; [X.] [X.] 30. Aufl. § 99 Rn. 38; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [X.] 7. Aufl. § 99 Rn. 8, 10; [X.]/[X.] 4. Aufl. [X.]d. 4 § 340 Rn. 23; [X.]/Preis [X.] 4. Aufl. § 99 Rn. 11; [X.] 11. Aufl. § 99 Rn. 36; [X.] [X.] 10. Aufl. § 99 Rn. 42; [X.]/[X.] 21. Aufl. [X.] § 99 Rn. 6; [X.] in [X.] [X.] 16. Aufl. § 99 Rn. 39 und [X.]/[X.] § 99 [X.] Rn. 49 f.: Mitbestimmung nur in den Fällen, in denen eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren Arbeitnehmern erfolgt). Dies folgt aus dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts. Das Mitbestimmungsrecht des [X.] bei der Einstellung dient vornehmlich den Interessen der schon im [X.]etrieb beschäftigten Arbeitnehmer ([X.] 12. Juni 2019 - 1 A[X.]R 5/18 - Rn. 25, [X.]E 167, 43; 25. Januar 2005 - 1 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, aaO; 22. April 1997 - 1 [X.] - zu [X.]I 2 b der Gründe). Im Hinblick auf diesen Schutzzweck kommt eine Einstellung nicht nur bei der erstmaligen Eingliederung eines Mitarbeiters in den [X.]etrieb in [X.]etracht. Die Interessen der bereits im [X.]etrieb beschäftigten Arbeitnehmer sind auch berührt, wenn ein Arbeitnehmer über den zunächst vorgesehenen [X.]punkt hinaus im [X.]etrieb verbleibt ([X.] 23. Juni 2009 - 1 [X.] - Rn. 32). Mit der Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über das Ende eines befristeten Arbeitsverhältnisses hinaus nimmt der Arbeitgeber - nicht anders als bei einer Neueinstellung - eine [X.]esetzung des aufgrund der [X.]efristung des Arbeitsverhältnisses freiwerdenden Arbeitsplatzes vor. Dies kann Zustimmungsverweigerungsgründe auslösen, die bei der „Ersteinstellung“ nicht voraussehbar waren und deshalb bei der ursprünglichen Zustimmungsentscheidung des [X.] noch nicht berücksichtigt werden konnten. Die [X.]eteiligung des [X.] reicht grundsätzlich bei jeder befristeten Einstellung nur bis zu der vorgesehenen [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses ([X.] 25. Januar 2005 - 1 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe, aaO; 28. April 1998 - 1 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe; 7. August 1990 - 1 [X.] - zu [X.] 2 a [X.] der Gründe, aaO; 28. Oktober 1986 - 1 [X.] - zu [X.] 3 der Gründe, aaO).

(2) Die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über eine auf das Arbeitsverhältnis anwendbare tarifliche Altersgrenze hinaus ist ebenfalls eine nach § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] mitbestimmungspflichtige Einstellung ([X.] 10. März 1992 - 1 [X.] - zu [X.] 3 b der Gründe; 12. Juli 1988 - 1 A[X.]R 85/86 - zu [X.] 1 der Gründe zu einer Altersgrenze 55 Jahre; 18. Juli 1978 - 1 A[X.]R 79/75 - zu II 2 c der Gründe, [X.]E 31, 20 zur Regelaltersgrenze; [X.]/[X.] 17. Aufl. § 99 Rn. 47; [X.] [X.] 30. Aufl. § 99 Rn. 39; [X.]/Preis [X.] 4. Aufl. § 99 Rn. 11; aA HWGNRH-Huke [X.] 10. Aufl. § 99 Rn. 42; [X.]/[X.] 4. Aufl. [X.]d. 4 § 340 Rn. 21; [X.] 11. Aufl. § 99 Rn. 37; [X.] in [X.] [X.] 16. Aufl. § 99 Rn. 42). Die Interessen der schon im [X.]etrieb beschäftigten Arbeitnehmer sind - ebenso wie bei der Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über das Ende eines befristeten Arbeitsverhältnisses hinaus - berührt, wenn ein Arbeitnehmer über die tarifliche Altersgrenze hinaus im [X.]etrieb verbleibt.

(a) Mit der Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über eine auf das Arbeitsverhältnis anwendbare tarifliche Altersgrenze hinaus nimmt der Arbeitgeber eine [X.]esetzung des aufgrund der Altersgrenze freiwerdenden Arbeitsplatzes vor. Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberinnen sind Arbeitsverhältnisse, auf die eine tarifvertragliche Altersgrenze Anwendung findet, nicht auf unbegrenzte Dauer, sondern nur für die [X.] bis zum Erreichen der Altersgrenze abgeschlossen. Eine Vereinbarung, nach der das Arbeitsverhältnis mit Erreichen der Regelaltersgrenze für den [X.]ezug einer Rente wegen Alters aus der gesetzlichen Rentenversicherung enden soll, ist eine kalendermäßige (Höchst-)[X.]efristung iSv. § 3 Abs. 1 Tz[X.]fG (vgl. etwa [X.] 18. Januar 2017 - 7 [X.] - Rn. 24). Letztlich kommt es auf die dogmatische Einordnung der Altersgrenze als [X.]efristung nicht an. Entscheidend ist, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Erreichen der Altersgrenze endet, so dass der Arbeitgeber erneut über die [X.]esetzung des Arbeitsplatzes zu entscheiden hat. Daher ist es entgegen der Ansicht der Arbeitgeberinnen auch unerheblich, ob die tarifliche Altersgrenze bereits bei der [X.]egründung des Arbeitsverhältnisses Anwendung fand.

(b) Die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über eine tarifliche Altersgrenze hinaus kann Zustimmungsverweigerungsgründe auslösen. Das ist etwa der Fall, wenn eine nach § 93 [X.] erforderliche Ausschreibung im [X.]etrieb unterblieben ist (§ 99 Abs. 2 Nr. 5 [X.]), wenn die [X.]esetzung des aufgrund der tariflichen Altersgrenze freiwerdenden Arbeitsplatzes nicht unter [X.]eachtung von [X.] erfolgt (§ 99 Abs. 2 Nr. 2 [X.]) oder wenn die [X.]esorgnis besteht, dass im [X.]etrieb beschäftigte Arbeitnehmer infolge der Weiterbeschäftigung Nachteile erleiden (§ 99 Abs. 2 Nr. 3 [X.]). Letzteres ist nicht deshalb von vornherein ausgeschlossen, weil Aufstiegs- oder Veränderungschancen der im [X.]etrieb beschäftigten Arbeitnehmer, die durch eine solche Weiterbeschäftigung verschlechtert werden, regelmäßig noch keinen Nachteil iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 3 [X.] darstellen (vgl. [X.] 10. März 1992 - 1 [X.] - zu [X.] 3 b der Gründe).

(c) Die Weiterbeschäftigung über die tarifliche Altersgrenze hinaus ist entgegen der Ansicht der Arbeitgeberinnen nicht von der Zustimmung zu der ursprünglichen Einstellung umfasst. Die [X.]eteiligung des [X.] reicht im Fall einer tariflichen Altersgrenze, wie bei jeder befristeten Einstellung, zunächst nur bis zu der vorgesehenen [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses ([X.] 7. August 1990 - 1 [X.] - zu [X.] 2 a [X.] der Gründe, [X.]E 65, 329; 12. Juli 1988 - 1 A[X.]R 85/86 - zu [X.] 2 a der Gründe zu einer Altersgrenze 55 Jahre). Sie umfasst nicht die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über das für das Erreichen der tariflichen Altersgrenze vorgesehene Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus. Der Arbeitgeber nimmt mit der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über das zunächst vorgesehene Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus eine neue personelle Maßnahme vor.

Die Arbeitgeberinnen berufen sich ohne Erfolg darauf, dass der [X.]etriebsrat nach der Entscheidung des [X.] vom 7. August 1990 (- 1 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 65, 329) nicht erneut nach § 99 [X.] zu beteiligen ist, wenn ein befristetes Probearbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis umgewandelt wird, sofern dem [X.]etriebsrat vor der Einstellung zur Probe mitgeteilt worden ist, der Arbeitnehmer solle bei [X.]ewährung auf unbestimmte [X.] weiterbeschäftigt werden. Die dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen können nicht auf die Weiterbeschäftigung über das Ende eines auf das Erreichen der Altersgrenze befristeten Arbeitsverhältnisses hinaus übertragen werden. Der [X.] hat in der Entscheidung vom 7. August 1990 zum Ausdruck gebracht, dass es sich um einen Ausnahmefall handele. Die befristete [X.]eschäftigung im [X.] an ein Probearbeitsverhältnis unterscheide sich grundsätzlich von einer Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses (§ 1 [X.]eschFG). Auch in der von der Arbeitgeberin herangezogenen Entscheidung ist der [X.] grundsätzlich davon ausgegangen, dass der [X.]etriebsrat bei einer Verlängerung des befristeten Arbeitsverhältnisses gemäß § 99 [X.] erneut zu beteiligen sei, weil bei einer solchen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über das [X.]efristungsende ungewiss sei und dem [X.]etriebsrat nicht schon bei einer befristeten Einstellung nach § 1 [X.]eschFG erklärt werde, der Arbeitnehmer solle bei [X.]ewährung auf Dauer bleiben ([X.] 7. August 1990 - 1 [X.] - aaO). Ebenso verhält es sich bei einer Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern über den [X.]punkt einer tariflichen Altersgrenze hinaus.

(d) Ein Mitbestimmungsrecht des [X.] bei der Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über eine tarifliche Altersgrenze hinaus ist auch nicht aus systematischen Gründen zu verneinen.

(aa) § 80 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 8 [X.] schließen ein Mitbestimmungsrecht des [X.] aus § 99 Abs. 1 [X.] bei der Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über eine tarifliche Altersgrenze weder aus noch gebieten sie eine Einschränkung dieses Mitbestimmungsrechts (so aber HWGNRH-Huke [X.] 10. Aufl. § 99 Rn. 42; [X.] in [X.] [X.] 16. Aufl. § 99 Rn. 39 f.). Der [X.]etriebsrat hat nach diesen [X.]estimmungen zum einen die Aufgabe, die [X.]eschäftigung älterer Arbeitnehmer im [X.]etrieb zu fördern und zum anderen die Aufgabe, die [X.]eschäftigung im [X.]etrieb zu fördern und zu sichern. Diese allgemeinen Aufgaben stehen neben den in den einzelnen Abschnitten angeführten [X.]efugnissen; sie schließen die Ausübung der [X.]eteiligungsrechte aus § 99 [X.] nicht aus, sondern sind im Rahmen ihrer Ausübung zu berücksichtigen. Sie hindern den [X.]etriebsrat insbesondere nicht daran, einer Weiterbeschäftigung über die vereinbarte Altersgrenze hinaus unter den Voraussetzungen des § 99 Abs. 2 [X.] die Zustimmung zu verweigern. Der Umstand, dass sich das Mitbestimmungsrecht des [X.] bei der Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über eine Altersgrenze hinaus auch dahin auswirken kann, dass der Arbeitnehmer nicht weiterbeschäftigt werden darf, rechtfertigt keine andere [X.]eurteilung. Schon das Mitbestimmungsrecht des [X.] bei einer ersten Einstellung ist naturgemäß darauf angelegt, dass es sich auch zu Lasten des einzustellenden Arbeitnehmers auswirkt. Das Mitbestimmungsrecht des [X.] bei der Einstellung soll nämlich in erster Linie Interessen der im [X.]etrieb schon vorhandenen Arbeitnehmer wahren. Wenn daher ein Arbeitnehmer mit Erreichen der Altersgrenze seinen Arbeitsplatz „verliert“, weil der [X.]etriebsrat seiner Weiterbeschäftigung zu Recht die Zustimmung verweigert, so folgt dies ebenso aus dem Zweck der Mitbestimmung des [X.] wie die Möglichkeit, dass ein Arbeitnehmer einen angestrebten Arbeitsplatz nicht „erhält“, weil der [X.]etriebsrat seine Zustimmung zur Einstellung dieses Arbeitnehmers ordnungsgemäß verweigert ([X.] 12. Juli 1988 - 1 A[X.]R 85/86 - zu [X.] 2 c der Gründe).

Durch eine Zustimmungsverweigerung wird nicht in die Rechte des Arbeitnehmers eingegriffen. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf Abschluss eines Verlängerungsvertrags. Er wird daher auch nicht in seinen Rechten verletzt, wenn der Arbeitgeber eine solche Vertragsverlängerung deswegen nicht vereinbart, weil der [X.]etriebsrat einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers seine Zustimmung zu Recht verweigert (vgl. [X.] 12. Juli 1988 - 1 A[X.]R 85/86 - zu [X.] 2 d der Gründe).

([X.]) Der Annahme eines Mitbestimmungsrechts steht auch § 104 [X.] nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift kann der [X.]etriebsrat vom Arbeitgeber die Entlassung oder Versetzung verlangen, wenn ein Arbeitnehmer durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 [X.] enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche [X.]etätigungen, den [X.]etriebsfrieden wiederholt ernstlich gestört hat. § 104 [X.] begründet unter den darin vorgesehenen Voraussetzungen einen eigenen betriebsverfassungsrechtlichen Anspruch des [X.] gegen den Arbeitgeber auf Entlassung oder Versetzung des Arbeitnehmers ([X.] 28. März 2017 - 2 [X.] - Rn. 27, [X.]E 159, 25). Das Mitbestimmungsrecht des [X.] bei der Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über eine tarifliche Altersgrenze hinaus steht dazu nicht im Widerspruch. Dabei geht es nicht darum, die Kündigung eines bestehenden Arbeitsverhältnisses zu verlangen oder einem Arbeitnehmer seinen ihm bereits zugewiesenen Arbeitsplatz zu entziehen (so aber APS/[X.] 6. Aufl. SG[X.] VI § 41 Rn. 75). Das Arbeitsverhältnis endet vielmehr aufgrund der tariflichen Altersgrenze. Der [X.]etriebsrat hat dabei mitzubestimmen, ob der Arbeitnehmer länger als zunächst vorgesehen im [X.]etrieb beschäftigt wird.

([X.]) Gegen die Annahme, dass die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über eine tarifliche Altersgrenze hinaus als Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 [X.] anzusehen ist, spricht auch nicht der Umstand, dass das [X.]undespersonalvertretungsgesetz für das Hinausschieben des Eintritts von [X.]eamtinnen oder [X.]eamten in den Ruhestand und die Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmern über die Altersgrenze hinaus in § 78 Abs. 1 Nr. 8 [X.]PersVG einen gesonderten Mitbestimmungstatbestand vorsieht. Die Vorschrift ist Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens (aA im Hinblick auf § 75 Abs. 1 Nr. 5 [X.]PersVG aF [X.] in [X.] [X.] 16. Aufl. § 99 Rn. 42). § 78 Abs. 1 Nr. 8 [X.]PersVG ist ohne eigenen Regelungsgehalt, da die Weiterbeschäftigung über eine Altersgrenze hinaus schon von dem Mitbestimmungsrecht nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 [X.]PersVG erfasst wird (vgl. [X.]/Annuß in [X.]/[X.]/[X.] Personalvertretungsrecht 5. Aufl. § 75 Rn. 132; [X.] 2018, 18, 20). Die [X.]eschäftigung nach dem Ende eines befristeten Arbeitsvertrags ist [X.] als Einstellung zu werten. Die die Versagung der Zustimmung rechtfertigenden Gründe stellen sich bei einer Verlängerung des Arbeitsverhältnisses erneut und möglicherweise unter anderen Gesichtspunkten, so dass es einer erneuten Prüfung des Personalrats bedarf (vgl. [X.]VerwG 1. Februar 1989 - 6 P 2.86 - zu 1 der Gründe mwN). Kommt der Vorschrift des § 78 Abs. 1 Nr. 8 [X.]PersVG insoweit nur ein klarstellender Charakter zu, kann aus dem Fehlen einer entsprechenden Regelung im [X.] nicht der Wille des Gesetzgebers entnommen werden, entgegen der ständigen Rechtsprechung des [X.] ein Mitbestimmungsrecht des [X.] im Falle der Weiterbeschäftigung über eine Altersgrenze hinaus abzulehnen.

(3) Die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über eine auf das Arbeitsverhältnis anwendbare tarifliche Altersgrenze hinaus bedarf auch dann nach § 99 Abs. 1 [X.] der Zustimmung des [X.], wenn sie auf einer Hinausschiebensvereinbarung nach § 41 Satz 3 SG[X.] VI beruht ([X.]/[X.] 17. Aufl. § 99 Rn. 47; [X.] NZA 2014, 749, 751; [X.]ayreuther NZA 2015 [X.]eil. 3 S. 84, 89; [X.] [X.] 30. Aufl. § 99 Rn. 39; [X.]/[X.] 21. Aufl. SG[X.] VI § 41 Rn. 23; [X.]/[X.] 6. Aufl. SG[X.] VI § 41 Rn. 75; HWGNRH-Huke [X.] 10. Aufl. § 99 Rn. 42; [X.] NZA 2014, 1372, 1376; [X.] NZA 2019, 1023, 1028).

(a) Anknüpfungspunkt für die [X.]eteiligung des [X.] ist die tatsächliche Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im [X.]etrieb über das zunächst vorgesehene Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus, nicht aber die Verlängerung des Arbeitsvertrags. Es ist daher gleichgültig, auf welcher rechtlichen Grundlage die Weiterbeschäftigung beruht ([X.] 12. Juli 1988 - 1 A[X.]R 85/86 - zu [X.] 2 b der Gründe).

(b) Das SG[X.] VI schließt mit der Regelung in § 41 Satz 3 ein Mitbestimmungsrecht des [X.] nach § 99 [X.] auch nicht aus.

(aa) Nach § 41 Satz 3 SG[X.] VI können die Arbeitsvertragsparteien, die die [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze vereinbart haben, den [X.]eendigungszeitpunkt durch Vereinbarung während des Arbeitsverhältnisses, ggf. auch mehrfach, hinausschieben.

([X.]) Mit dieser Regelung will es der Gesetzgeber den Arbeitsvertragsparteien ermöglichen, das Arbeitsverhältnis nach Erreichen der Regelaltersgrenze einvernehmlich für einen von vornherein bestimmten [X.]raum fortsetzen zu können, um beispielsweise eine Übergangsregelung bis zu einer Nachbesetzung zu schaffen oder den Abschluss laufender Projekte zu ermöglichen ([X.]T-Drs. 18/1489 S. 25). Dazu hat der Gesetzgeber einen einfach zu handhabenden Ausnahmetatbestand geschaffen, der den Parteien eine Verschiebung des zuvor - wirksam - vereinbarten [X.] ermöglicht und bei dem ein Streit über die sachliche Rechtfertigung der neuerlichen [X.]efristung nicht entstehen kann ([X.] 19. Dezember 2018 - 7 [X.] - Rn. 32, [X.]E 164, 370). Mit dieser Zwecksetzung ist § 41 Satz 3 SG[X.] VI eine Sondervorschrift des [X.]efristungsrechts; sie hat nur [X.]edeutung für die Rechtsbeziehungen zwischen den Arbeitsvertragsparteien. Ein Ausschluss des Mitbestimmungsrechts des [X.] aus § 99 Abs. 1 [X.] ergibt sich weder aus dem Wortlaut des § 41 Satz 3 SG[X.] VI noch aus dem Gesetzeszweck, den Arbeitsvertragsparteien eine rechtssichere [X.]efristungsmöglichkeit zu schaffen.

([X.]) Soweit die Arbeitgeberinnen geltend machen, es fehle bei einer auf einer Hinausschiebensvereinbarung iSv. § 41 Satz 3 SG[X.] VI beruhenden Weiterbeschäftigung aufgrund des Erfordernisses der nahtlosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses (vgl. dazu [X.] 19. Dezember 2018 - 7 [X.] - Rn. 19, [X.]E 164, 370) mangels Zäsur an einer Einstellung iSv. § 99 [X.], verkennen sie, dass das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers ohne die Hinausschiebensvereinbarung mit dem Erreichen der tariflichen Altersgrenze endete. Der Arbeitgeber trifft mit der Weiterbeschäftigung eine Entscheidung über die [X.]esetzung des Arbeitsplatzes. Diese personelle Maßnahme kann Zustimmungsverweigerungsrechte auslösen. Der Umstand, dass § 41 Satz 3 SG[X.] VI mit der Richtlinie 2000/78/[X.] vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in [X.]eschäftigung und [X.]eruf (Richtlinie 2000/78/[X.]) vereinbar ist ([X.] 28. Februar 2018 - [X.]/17 - [X.]] Rn. 28 bis Rn. 32), rechtfertigt entgegen der Ansicht der Arbeitgeberinnen nicht die Annahme, im [X.]etrieb beschäftigte Arbeitnehmer könnten infolge der Weiterbeschäftigung keine Nachteile erleiden.

([X.]) Ein Ausschluss des Mitbestimmungsrechts des [X.] nach § 99 Abs. 1 [X.] bei der Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über eine tarifliche Altersgrenze hinaus auf der Grundlage einer Vereinbarung nach § 41 Satz 3 SG[X.] VI ist auch nicht aus unionsrechtlichen Gründen geboten. Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 28. Februar 2018 ([X.] 28. Februar 2018 - [X.]/17 - [X.]]) ist Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/[X.] dahin auszulegen, dass er § 41 Satz 3 SG[X.] VI nicht entgegensteht, der bei Arbeitnehmern, die die Regelaltersgrenze erreicht haben, das Hinausschieben des [X.]punkts der [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses von einer befristet erteilten Zustimmung des Arbeitgebers abhängig macht. Dem lässt sich entgegen der Ansicht der Arbeitgeberinnen nicht entnehmen, dass Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/[X.] einer Regelung entgegenstände, die das Hinausschieben des [X.] nicht nur von der Zustimmung des Arbeitgebers, sondern auch von der Zustimmung einer Arbeitnehmervertretung abhängig macht. Das Mitbestimmungsrecht des [X.] bei der Einstellung nach § 99 [X.] betrifft lediglich die tatsächliche [X.]eschäftigung und nicht den Abschluss der zugrunde liegenden vertraglichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (vgl. [X.] 28. April 1992 - 1 A[X.]R 73/91 - zu [X.] 3 der Gründe, [X.]E 70, 147). Insoweit weisen die Arbeitgeberinnen in ihrer Rechtsbeschwerdebegründung zutreffend darauf hin, dass es für die Frage des [X.]estehens eines Mitbestimmungsrechts nicht vorrangig auf die Auslegung des § 41 Satz 3 SG[X.] VI ankommt, sondern diese Frage in erster Linie durch die Auslegung des Einstellungsbegriffs zu beantworten ist. Im Übrigen werden Personen durch das Erfordernis der Zustimmung des [X.], die das Rentenalter erreicht haben, nicht gegenüber Personen, die dieses Alter noch nicht erreicht haben, iSv. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/[X.] benachteiligt. Das Mitbestimmungsrecht des [X.] knüpft nicht an das Alter des Arbeitnehmers an, sondern an die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im [X.]etrieb über das zunächst vorgesehene Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus. Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst, da die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. zum „acte clair“ [X.] 15. September 2005 - C-495/03 - [[X.]] Rn. 33).

[X.]) Auch der dem Senat damit zur Entscheidung anfallende bedingte Antrag zu 2. ist unbegründet. Die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über eine tarifliche Altersgrenze hinaus auf der Grundlage einer Hinausschiebensvereinbarung iSv. § 41 Satz 3 SG[X.] VI unterliegt auch dann der Mitbestimmung des [X.] nach § 99 Abs. 1 [X.], wenn der Arbeitnehmer mit Zustimmung des [X.] bereits länger als fünf Jahre bei seiner Arbeitgeberin beschäftigt ist. Anknüpfungspunkt für die [X.]eteiligung des [X.] ist die tatsächliche Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im [X.]etrieb über die zunächst vorgesehene [X.] hinaus, nicht die Dauer der bisherigen [X.]eschäftigung.

Die Regelungen in § 624 [X.]G[X.] bzw. § 15 Abs. 4 Tz[X.]fG rechtfertigen keine andere [X.]eurteilung. Nach diesen Vorschriften kann ein für die Lebenszeit einer Person oder für längere [X.] als fünf Jahre [X.] Dienst- bzw. Arbeitsverhältnis nach Ablauf von fünf Jahren von dem Verpflichteten bzw. dem Arbeitnehmer gekündigt werden. Diese Regelung zum Kündigungsrecht ist nicht dahin zu verallgemeinern, dass ein auf die Dauer von fünf Jahren [X.] Dienst- oder Arbeitsverhältnis in jeglicher Hinsicht so zu behandeln ist wie ein auf Lebenszeit [X.] Dienst- oder Arbeitsverhältnis. Im Übrigen kommt es bei diesen Regelungen nicht auf die tatsächliche Dauer des Arbeitsverhältnisses an, sondern darauf, für welche [X.] sie eingegangen wurden.

[X.]) Der dem Senat damit zur Entscheidung anfallende Hilfsantrag zu 3. ist ebenfalls unbegründet. [X.]ei der Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über eine auf das Arbeitsverhältnis anwendbare tarifliche Altersgrenze hinaus auf der Grundlage einer Hinausschiebensvereinbarung iSv. § 41 Satz 3 SG[X.] VI ist der [X.]etriebsrat auch dann nach § 99 Abs. 1 [X.] zu beteiligen, wenn er bei der ursprünglichen Einstellung zu einer „dauerhaften [X.]eschäftigung“ oder/und zu einer „[X.]eschäftigung auf unbestimmte [X.]“ oder/und einer „unbefristeten [X.]eschäftigung“ angehört wurde und die Zustimmung dazu erteilt hatte. Eine entsprechende Information des [X.] durch die Arbeitgeberin hat keine Auswirkung auf das [X.]estehen eines Mitbestimmungsrechts im Falle der Weiterbeschäftigung über die tarifliche Altersgrenze hinaus. Mit solchen Formulierungen wird nicht zum Ausdruck gebracht, dass eine tarifliche Altersgrenze nicht gelten und der Arbeitnehmer nach Erreichen des Regelrentenalters beschäftigt werden soll. Vielmehr soll damit nur klargestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis nicht für eine im Voraus konkret bestimmte Frist abgeschlossen wird (vgl. [X.] 25. Oktober 2017 - 7 [X.] - Rn. 37; 5. März 2013 - 1 [X.] - Rn. 56 f.; 8. Dezember 2010 - 7 [X.] - Rn. 23, [X.]E 136, 270).