Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.03.2014, Az. I ZB 27/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I [X.]
vom

13. März 2014

in der Rechtsbeschwerdesache

betreffend die Marke 30
2009
062
955

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

VIVA [X.]/VIVA
[X.] § 83 Abs. 3 Nr. 4; BGB §§ 741 ff.; ZPO § 62 Abs. 1 Fall 2
a)
Die auf §
83 Abs.
3 Nr.
4 [X.] gestützte zulassungsfreie Rechtsbe-schwerde ist grundsätzlich nur statthaft, [X.]n der [X.] geltend macht, selbst im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes ver-treten gewesen zu sein.
b)
Mehrere Inhaber einer Marke bilden eine [X.], [X.]n sie ihre Rechtsbeziehungen nicht abweichend geregelt haben.
c)
Steht eine Marke mehreren Personen in [X.] zu, sind sie not[X.]dige Streitgenossen in dem gegen diese Marke gerichteten Wider-spruchsverfahren vor dem Deutschen Patent-
und Markenamt und im Be-schwerdeverfahren vor dem [X.].
[X.], Beschluss vom 13. März 2014 -
I [X.] -
[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat am 13. März 2014 durch [X.] Dr.
Büscher, Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, [X.] und
die Richterin Dr. Schwonke

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den am 23.
März 2013 an [X.] zugestellten Beschluss des 29.
Senats (Marken-Be-schwerdesenats) des [X.]s wird auf Kosten der Markeninhaberin
zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000

festgesetzt.

Gründe:

[X.] Auf eine gemeinsame Anmeldung der Markeninhaberin
und des Herrn P.

S.

vom 23. Oktober 2009
hat das Deutsche Patent-
und Marken-
amt am 1.
April 2010 die farbige Wort-/Bildmarke (lila, grün)

1
-
3
-

eingetragen für Dienstleistungen der

Klasse
35:
Werbung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten; Dienstleistungen
des Groß-
und Einzelhandels sowie Online-
oder Katalogversandhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Mittel zur Körper-
und Schönheitspflege, [X.], soweit in Klasse
3 enthalten, nämlich Haarkuren, Haarshampoos, [X.], [X.], [X.] und [X.], Haarfärbemittel, Haarpflegemittel, ätherische Öle, kosmetische Hautpflegemittel, kosmetische Lotionen, [X.], handbetätigte Werkzeuge und Geräte für den Friseur-
und/oder Schönheitssalon, soweit in Klasse
8 enthalten, nämlich [X.], Epilier-
und Haarentfernungsgeräte (elektrische und nicht elektrische), [X.] (elektrische), Nagelfeilen (elektrische und nicht elektrische), Na-gelhautzangen, [X.] (elektrische und nicht elektrische), Nagelscheren (elektrische und nicht elektrische), [X.], Nagelzieher, Necessaire für Maniküre, Pediküre und zum Rasieren, Ohrlochstechgeräte, Pinzetten zum Epi-lieren, Wimpernzangen, Zubehörteile für einen Friseursalon und/oder einen Schönheitssalon, soweit in Klasse
11 enthalten, nämlich Haartrockner (Fön), Heißluftapparate, Kämme und Bürsten (elektrisch und nicht elektrisch) zur Kör-per-
und Schönheitspflege, soweit in Klasse 21 enthalten, Augenbrauenbürsten, [X.], [X.]halter, kosmetische Geräte, Kammetuis;

Klasse
41:
Ausbildung auf dem Gebiet des Friseurhandwerks;

Klasse
44:
Dienstleistung eines Friseur-
und Schönheitssalons; Dienstleistungen eines [X.].

Gegen diese Marke hat die Widersprechende aus der für Waren der

Klasse
3:
Duftstoffe und Mittel zur Körper und Schönheitspflege innerhalb einer Duftstoff-produktlinie einschließlich, jedoch nicht beschränkt auf Parfüms, [X.], [X.], Duschgel, Körperlotionen; Haarpflegepräparate und Mittel zum Färben des Haars.

am 3.
Januar 2008 eingetragenen Gemeinschaftswortmarke Nr.
003
944
411

VIVA

Widerspruch erhoben.
-
4
-

Der Markeninhaber P.

S.

ist am 28.
September 2011 verstor-
ben. Mit Beschluss vom 6.
Oktober 2011 hat die Markenstelle des Deutschen Patent-
und Markenamts den Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsge-fahr zurückgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Wider-spruchsführerin hat das [X.] die Löschung der Streitmarke mit Ausnahme der Dienstleistungen "Werbung, Unternehmensverwaltung, Büroar-beiten" in Klasse
35 angeordnet
([X.], Beschluss vom 23.
März 2013

29
W
(pat)
119/11, juris).

Hiergegen [X.]det sich die Markeninhaberin
mit ihrer nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie einen [X.], die Versagung recht-lichen Gehörs und Willkür rügt.

I[X.] Die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin
hat keinen Erfolg.

1. Die form-
und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbe-schwerde ist zulässig (§
83 [X.]). Sie ist jedoch nur statthaft, soweit sie sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs beruft und dies im Einzelnen begründet. Auf die Frage, ob die in diesem Zusammenhang erhobenen [X.] durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit des Rechtsmittels nicht an (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 6.
Februar 2013
I
ZB
85/11, [X.], 1046 = [X.], 1346 Rn.
5
Variable Bildmarke).
Soweit die Rechtsbe-schwerde einen [X.] auf Seiten des Markeninhabers P.

S.

und einen Verstoß des [X.]s gegen das Willkürverbot
geltend macht, ist sie nicht statthaft.

a) Nach §
83 Abs.
3 Nr.
4 [X.] kann die zulassungsfreie Rechtsbe-schwerde darauf gestützt werden, dass ein Beteiligter im Verfahren nicht nach 2
3
4
5
6
-
5
-
Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des [X.] ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat. Die Markeninhaberin
macht nicht geltend, dass sie nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen sei. Vielmehr beruft sie sich darauf, dass P.

S.

, der gemeinsam mit ihr die
Streitmarke hat eintragen lassen, während des Widerspruchsverfahrens vor dem Deutschen Patent-
und Markenamt verstorben und im [X.] vor dem [X.] nicht durch den Verfahrensbevollmächtigten der Markeninhaberin
vertreten worden sei.

aa) Die auf §
83 Abs.
3 Nr.
4 [X.] gestützte zulassungsfreie Rechtsbeschwerde ist
grundsätzlich
nur statthaft, [X.]n der Rechtsbeschwerde-führer geltend macht, selbst im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten gewesen zu sein. Das Erfordernis der ordnungsgemäßen Vertretung dient nur dem Schutz der vertretenen Partei ([X.], Urteil vom 20.
September 1974
IV
ZR
55/73, [X.]Z 63, 78, 79
f.; Beschluss vom 21.
Dezember 1989

X
ZB
7/89, [X.], 348, 350
Gefäßimplantat; Büscher in Büscher/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2.
Aufl., §
83
[X.] Rn.
38; [X.], Markenrecht, 4.
Aufl., §
83 [X.] Rn.
29; [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
83 Rn.
84; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10.
Aufl., §
83 Rn.
48).
Wer selbst alle prozessualen Rechte ausüben und Verfahrenshandlungen vornehmen kann, erleidet keinen eigenen Nachteil dadurch, dass dies bei seinem Gegner nicht der Fall ist. [X.] kann sich der [X.] nicht auf einen [X.] bei seinem
Gegner
berufen.

Im Streitfall besteht aber die Besonderheit, dass der geltend gemachte [X.] nicht auf der Gegenseite, sondern bei dem weiteren Mar-keninhaber vorliegen soll, bei dem es sich um einen not[X.]digen Streitgenos-sen der Markeninhaber handelt (dazu nachstehend II
1
a
bb). Vorliegend ist 7
8
-
6
-
aber ausgeschlossen, dass die Rechtsstellung der Markeninhaberin dadurch betroffen sein kann (dazu nachstehend II
1
a
cc).

bb) Die Markeninhaber haben im Anmeldeverfahren keine Angaben dazu gemacht, welche gemeinschaftlichen Rechtsbeziehungen im Hinblick auf das Recht an der Streitmarke bestehen. In Ermangelung näherer Angaben zu einer
bestimmten Rechtsform ist davon auszugehen, dass die Markeninhaber die angegriffene Marke gemeinsam halten und insoweit das Recht der Gemein-schaft nach Bruchteilen gemäß §§
741
ff. BGB zur An[X.]dung kommt (vgl. [X.], [X.], 685, 688; [X.] aaO §
7 Rn.
59; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
7 Rn.
8).

Im Widerspruchsverfahren gegen die Streitmarke vor dem Deutschen Patent-
und Markenamt und im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatent-gericht sind die Markeninhaber als Teilhaber not[X.]dige Streitgenossen im Sinne von §
62 Abs.
1 Fall
2 ZPO. Die An[X.]dung der Vorschriften über die Streitgenossenschaft nach §§
59
ff. ZPO folgt im Beschwerdeverfahren aus §
82 Abs.
1 Satz
1 [X.]. Im Verfahren vor dem Deutschen Patent-
und Markenamt können die entsprechenden Vorschriften ebenfalls zur Lückenaus-füllung herangezogen werden (vgl. allgemein zur Heranziehung von [X.] der Zivilprozessordnung im markenrechtlichen Verfahren vor dem Deut-schen Patent-
und Markenamt [X.], Beschluss vom 16.
Juli 2009
I
ZB
53/07, [X.]Z 182, 325 Rn.
18
Legostein; Büscher in Büscher/[X.]/[X.] aaO §
56 [X.] Rn.
1; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
56 Rn.
1; zum pa-tentamtlichen Verfahren [X.], Beschluss vom 10.
Mai 1994
X
ZB
7/93, [X.], 724, 725
Spinnmaschine).

Im Passivprozess sind die Teilhaber not[X.]dige Streitgenossen im Sin-ne des §
62 Abs.
1 Fall
2 ZPO, [X.]n sie wegen der Verfügung über den ge-9
10
11
-
7
-
meinsamen Gegenstand im Ganzen in Anspruch genommen werden, weil sie über diesen nach §
747 Satz
2 BGB nur gemeinschaftlich verfügen können (vgl. [X.], Urteil vom 29.
November 1961
V
ZR
181/60, [X.]Z 36, 187, 188; Urteil vom 4.
Mai 1984
V
ZR
82/83, NJW 1984, 2210). Dies gilt entsprechend in ei-nem Widerspruchsverfahren gegen eine Marke, die mehreren Personen zu-steht, die eine [X.] bilden (vgl. [X.], [X.], 685, 688).

cc) Die Frage, welche Auswirkungen der Tod eines anwaltlich vertrete-nen, not[X.]digen Streitgenossen auf das Verfahren hat, wird nicht einheitlich beantwortet. Teilweise wird angenommen, dass die Erben des verstorbenen Streitgenossen in entsprechender An[X.]dung des §
62 ZPO durch den oder die anderen Streitgenossen vertreten werden (vgl. [X.], Beschluss vom 12.
Mai 1972
1
AZR
99/72, NJW 1972, 1388, 1389; aA LG München
I, [X.] 2013, 787; kritisch auch [X.].ZPO/[X.], 4.
Aufl., §
62 Rn.
5). Die Frage braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.

Der verstorbene Markeninhaber P.

S.

ist im Beschwerdever-
fahren vor dem [X.] durch Rechtsanwalt T.

vertreten wor-
den. Dieser ist nach dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] für beide Markeninhaber aufgetreten. Der Umstand, für [X.] ein Vertreter in der mündlichen Verhandlung auftritt, gehört zu den nach §
77 Abs.
2
Satz
2 [X.] in Verbindung mit §
160 Abs.
1 Nr.
4 ZPO in das Proto-koll aufzunehmenden Förmlichkeiten, die an der Beweiskraft des [X.] (§
165 Satz
1 ZPO). Die Markeninhaberin hat zwar nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses des [X.]s den Tod des weite-ren Markeninhabers angezeigt und einen Antrag auf Berichtigung des Proto-kolls dahingehend gestellt, dass ihr Verfahrensbevollmächtigter nur sie in der mündlichen Verhandlung vertreten hat. Das [X.] hat den Pro-12
13
-
8
-
tokollberichtigungsantrag jedoch zurückgewiesen. Der Senat ist daher entspre-chend der Beweiskraft des Protokolls daran gebunden, dass Rechtsanwalt T.

in der mündlichen Verhandlung auch für den weiteren Markeninhaber
aufgetreten ist. War der Markeninhaber P.

S.

aber im Beschwerdever-
fahren vertreten, kann die Rechtsstellung der Markeninhaberin nicht betroffen sein.

b) Soweit die Rechtsbeschwerde eine Verletzung des Willkürverbots gel-tend macht, ist diese Rüge im Verfahren nach §
83 Abs.
3 [X.] ausge-schlossen. Die in
§
83 Abs.
3 [X.] aufgeführten Verfahrensmängel, die die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde begründen, sind abschließend. Ein Verstoß gegen das in Art.
3 Abs.
1 GG vermerkte Willkürverbot kann danach mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht werden
([X.], [X.] vom 10.
April 2008

I
ZB
98/07, [X.], 1027 Rn.
24 =
[X.], 1438
Cigarettenpackung).

2. Soweit sich die Rechtsbeschwerde auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Markeninhaberin stützt, ist sie unbegründet.

a) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das [X.] ha-be den unstreitigen Vortrag
der Markeninhaberin
nicht berücksichtigt, sie [X.] nur Dienstleistungen des Frisörgewerbes, während die Widersprechende
unter ihrer Marke lediglich ein Haarfärbemittel in Discountern und Supermärkten vertreibe. Wie sich bereits aus den
Gründen des angefochtenen Beschlusses ergibt, hat das [X.] diesen Vortrag zur Kenntnis genommen.
Er
ist allerdings unerheblich, weil die Prüfung der Verwechslungsgefahr im Wider-spruchsverfahren nicht auf die [X.] im Einzelfall beschränkt ist (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Juni 2008
533/06, [X.]. 2008, [X.] =
[X.], 698 Rn.
66
O2/Hutchison).
14
15
16
-
9
-

b) Soweit
sich die Rechtsbeschwerde dagegen [X.]det, dass das [X.] zwischen den Waren, für die die Widerspruchsmarke einge-tragen ist
(insbesondere Haarpflegepräparate und Mittel zum Färben des Haars) und den für die Streitmarke in Klasse
35 eingetragenen Dienstleistungen eines Frisörs eine Ähnlichkeit mittleren Grades angenommen hat, rügt sie keine Verletzung des rechtlichen Gehörs, sondern setzt nur in unzulässiger Weise ihre eigene Beurteilung an die Stelle derjenigen des [X.]s.

c)
Dasselbe gilt, soweit die Rechtsbeschwerde die Beurteilung des [X.]s angreift, für eine Reduzierung des Schutzumfangs komme es nur auf [X.] im engen Ähnlichkeitsbereich der Widerspruchsmarke an. Das [X.] hat eine Beschränkung des Schutzumfangs der [X.] durch [X.] auch deswegen verneint, weil es an hinrei-chendem Vortrag zum Umfang der Benutzung und zur Bekanntheit der [X.] fehle.
Dagegen bringt die Rechtsbeschwerde nichts
Erhebliches vor.

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10
-
II[X.] Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Abs.
2 Satz
1 [X.].

Büscher
Pokrant
Schaffert

Kirchhoff
Schwonke
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 23.03.2013 -
29 W(pat) 119/11 -

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