Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.09.2006, Az. VII ZR 303/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 303/04 Verkündet am: 28. September 2006 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.] § 11 Nr. 10 Buchst. b; BGB §§ 634, 635 a.F. Der formularmäßige Ausschluss der Befugnis, einen [X.] über umfas-send saniertes Wohnungseigentum zu wandeln oder sonst rückgängig zu machen, ist gemäß § 11 Nr. 10 b [X.] unwirksam (im [X.] an [X.], Urteil vom 8. November 2001 - [X.] - [X.], 310 = [X.] 2002, 244 = NZBau 2002, 89 und Urteil vom 27. Juli 2006 - [X.], zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen). [X.], Urteil vom 28. September 2006 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. September 2006 durch [X.], [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 17. November 2004 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger fordert von der Beklagten Rückabwicklung eines [X.] über eine Eigentumswohnung, Schadensersatz sowie Feststellung der Ersatzpflicht für zukünftigen Schaden. 1 Mitte Dezember 1996 erwarb der Kläger von der Beklagten eine von mehreren Eigentumswohnungen in einem bereits weitgehend sanierten Altbau zum Preis von 289.000 DM. Die durchzuführenden Sanierungsmaßnahmen waren in einer dem notariellen Vertrag beigefügten Baubeschreibung [X.]. Die Beklagte hatte den ihr gehörenden Altbau in fünf Wohneinheiten ge-2 - 3 - teilt und sich in der Baubeschreibung u.a. verpflichtet, Rohbau-, Dachdecker-, Zimmerer- und Außenputzarbeiten vorzunehmen, sämtliche Fenster sowie die Sanitär- und Elektroleitungen zu erneuern und die [X.]. Die Gewährleistung ist in Abschnitt [X.] sowie in Abschnitt [X.]I des Vertra-ges geregelt. In Abschnitt [X.]I Abs. 4 heißt es u.a.: "Nach Abnahme ist der Verkäufer verpflichtet, – festgestellte Mängel zu beseitigen und/oder noch nicht durchgeführte Arbeiten vorzunehmen. Erst nach Fehlschlagen oder Ausbleiben der [X.] kann der Käufer Minderung des Kaufpreises verlangen. Wandelung oder sonstige Rückgängigmachung des Kaufvertrages wegen noch ausstehender oder mangelhafter Durchführung der genannten Restarbeiten ist ausgeschlossen." Anfang Januar 1997 nahm der Kläger die Wohnung ab und zahlte den Erwerbspreis. Im März 1997 wurde er im [X.] eingetragen. Mitte 2000 forderte er die Beklagte unter Fristsetzung mit Ablehnungsandro-hung auf, näher bezeichnete Mängel am Gemeinschafts- und Sondereigentum zu beseitigen; die Beklagte lehnte dies ab. 3 Der Kläger hat Zahlung in Höhe von 299.543,92 [X.] um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungseigentums sowie gegen Abtretung seiner [X.] auf Rückzahlung geleisteter Grunderwerbssteuer begehrt; ferner hat er Schadensersatz sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen künftig anfallender Kosten der Rückabwicklung geltend gemacht. Das sachverständig beratene [X.] hat durch Teilurteil entschieden, die Beklagte sei dem Grunde nach verpflichtet, an den Kläger den Kaufpreis für die Wohnung abzüg-lich einer der Höhe nach noch zu bestimmenden Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungseigentums zu zahlen; den [X.] Zahlungs- und Feststellungsantrag hat es einem Schlussurteil vorbehalten. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die [X.] insgesamt abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision begehrt 4 - 4 - der Kläger die Aufhebung des Berufungsurteils und die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Entscheidungsgründe: 5 Die Revision des [X.] führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 6 I. Das Berufungsgericht führt aus, Anspruchsgrundlage für die [X.] sei § 635 BGB. Dieser Anspruch sei jedoch nicht begründet. Der [X.] "hege an den Befunden des [X.]s zu den Mängeln beträchtliche Zweifel", ohne dies abschließend beurteilen zu müssen. Dem Anspruch des [X.] stehe Abschnitt [X.]I Abs. 4 des [X.] ent-gegen. Danach sei die Wandelung oder sonstige Rückgängigmachung des Kaufvertrages ausgeschlossen, so dass der Kläger eine Rückgängigmachung des Vertrages nicht verlangen könne. 7 Die Regelung in Abschnitt [X.]I Abs. 4 des Vertrages sei als Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 11 Nr. 10 b [X.] wirksam. Danach sei es zu-lässig, die Gewährleistung bei Verträgen über die Lieferung neu hergestellter Sachen und Leistungen auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung zu beschrän-ken, sofern dem anderen Vertragsteil ausdrücklich das Recht vorbehalten wer-8 - 5 - de, bei Fehlschlagen der Nachbesserung oder Ersatzlieferung Herabsetzung der Vergütung oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der [X.] sei, nach seiner Wahl Rückgängigmachung des Vertrages zu verlangen. Da der Kläger ausschließlich Mängel der Bauleistung der Beklagten geltend mache, verstoße die Beschränkung seiner Gewährleistungsansprüche auf Nachbesserung und bei deren Fehlschlagen auf Herabsetzung der Vergütung nicht gegen das [X.]. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allem stand. 9 Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrages zustehen. Dieser Anspruch ist nicht durch die Regelung in Abschnitt [X.]I Abs. 4 des notariellen Vertrages ausgeschlossen, da diese einer Inhaltskontrolle nach § 11 Nr. 10 b [X.] nicht standhält. 10 1. Im Ansatz zutreffend beurteilt das Berufungsgericht die [X.]sansprüche des [X.] nach Werkvertragsrecht. Das [X.] ist nach Auslegung des notariellen Vertrags und der Würdigung der dem [X.] zu der Überzeugung gelangt, dass die Beklagte nicht allein die Übergabe und Übereignung von Wohnungseigentum, sondern auch die mangelfreie Erstellung der in der Baubeschreibung bezeichneten Leistun-gen schuldete, die der umfassenden Sanierung des Altbaus dienten. Dieses Verständnis zieht das Berufungsgericht zu Recht nicht in Zweifel. Nach ständi-ger Rechtsprechung des [X.]s (vgl. [X.], Urteil vom 16. Dezember 2004 - [X.] ZR 257/03, [X.], 542 = [X.] 2005, 263 = NZBau 2005, 216) ist 11 - 6 - beim Erwerb von sanierten Altbauten Werkvertragsrecht anwendbar, wenn der Erwerb des Grundstücks mit einer Herstellungsverpflichtung verbunden ist. [X.] ist es ohne Bedeutung, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben. 12 2. Zugunsten des [X.] ist in der Revision von Mängeln am Gemein-schaftseigentum auszugehen. Das Berufungsgericht hegt an den Befunden des [X.]s zu den Mängeln lediglich beträchtliche Zweifel; es trifft jedoch in-soweit keine vom Urteil des [X.]s abweichenden Feststellungen. 3. Das Berufungsgericht stellt fest, dass der [X.] für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und von der Beklagten gestellt worden war. Die Beklagte hat hiergegen nichts erinnert. Die Regelung in Abschnitt [X.]I Abs. 4 unterliegt damit zu Lasten der Beklagten der Inhaltskontrolle. Dieser hält sie nicht stand. 13 Der in der genannten Klausel vorgesehene Ausschluss, den [X.], verstößt gegen § 11 Nr. 10 b [X.]. Diese Klausel will nicht nur Ansprüche auf Wandelung nach § 634 BGB, sondern auch den Anspruch auf großen Schadensersatz nach § 635 BGB aus-schließen. Die Klausel ist insgesamt schon deswegen unwirksam, weil sie die Wandelung versagt. 14 Die von der Beklagten geschuldeten baulichen Leistungen sind keine "Bauleistungen" i.S. des § 11 Nr. 10 b [X.]. Der [X.] hat bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass die Erwägungen, die der Einschränkung des Rechts zur Wandelung bei Bauleistungen zugrunde liegen, nicht gelten, wenn [X.] vom Bauträger erworben wird. Denn in den Fällen der [X.] solcher Verträge werden keine wirtschaftlichen Werte gefährdet und es wird auch nicht in fremdes Eigentum eingegriffen. Vielmehr wird das [X.] - 7 - nungseigentum zurückgegeben, so dass der Veräußerer an die Stelle des [X.] tritt ([X.], Urteil vom 8. November 2001 - [X.], [X.], 310 = [X.] 2002, 244 = NZBau 2002, 89 und Urteil vom 27. Juli 2006 - [X.], Rz. 40, zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen). 16 Diese Grundsätze gelten auch in diesem Fall, in dem davon auszugehen ist, dass die Beklagte nicht als Bauträgerin tätig geworden ist. Sie hat sich nicht nur verpflichtet, Bauleistungen zu erbringen, sondern auch das [X.] auf den Kläger zu übertragen. Liegen die Voraussetzungen für die Rückgängigmachung des Vertrages vor, erhält die Beklagte ohne Zerstörung wirtschaftlicher Werte dasjenige zurück, was sie geleistet hat. Wenn die [X.] nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht beseitigt hat, hat sie als Veräußerin zu Recht das erneute [X.] zu tragen. Da die Klausel bereits wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 10 b [X.] un-wirksam ist, bedarf es keiner Prüfung, ob sie einer Inhaltskontrolle nach § 9 [X.] standhielte (vgl. dazu [X.], Urteil vom 27. Juli 2006 - [X.], aaO). 17 III. Danach kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. 18 Eine Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils kommt schon [X.] nicht in Betracht, da die als Teilurteil verkündete Entscheidung prozessual unzulässig ist. Das [X.] durfte nicht über die Rückabwicklung des [X.] zugunsten des [X.] entscheiden, ohne zugleich über den Feststellungsantrag zu befinden, weil sonst über denselben prozessualen [X.] - 8 - spruch widersprechende Entscheidungen ergehen könnten (vgl. [X.], Urteil vom 4. Oktober 2000 - [X.]I ZR 109/99, NJW 2001, 155). 20 Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das [X.] wird sowohl im Hinblick auf seine Bedenken gegen die Beweis-würdigung des [X.]s als auch auf die insgesamt lange Verfahrensdauer von der Möglichkeit, den in erster Instanz verbliebenen [X.] an sich zu ziehen und über den gesamten Streitstoff zu entscheiden, Gebrauch zu machen haben (vgl. [X.], Urteile vom 10. Oktober 1991 - [X.], NJW 1992, 511 - 9 - und vom 12. Januar 1999 - [X.], NJW 1999, 1035). Zur Berechnung der von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Nutzungsentschädi-gung nimmt der [X.] auf sein Urteil vom 6. Oktober 2005 - [X.] ZR 325/03, [X.] 164, 235 Bezug. Dressler [X.] Wiebel [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.01.2004 - 4 O 773/03 - [X.], Entscheidung vom 17.11.2004 - 6 U 27/04 -