Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.05.2016, Az. 5 StR 102/16

[X.]:[X.]:BGH:2016:120516B5STR102.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5
StR 102/16
(alt: 5 StR 341/15)

vom
12. Mai 2016
in der Strafsache
gegen

wegen
versuchten Totschlags u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 12. Mai 2016
beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten
wird das Urteil des [X.] vom 30. November 2015 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die [X.] aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hatte den Angeklagten im ersten Rechtszug wegen ver-suchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Auf die [X.] des Angeklagten hatte der Senat dieses Urteil im [X.], die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Land-gericht zurückverwiesen und die weitergehende Revision als offensichtlich un-begründet verworfen.
Das [X.] hat den Angeklagten nunmehr zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten verurteilt. Seine Revision, mit der er die Verletzung formellen
und materiellen Rechts rügt, hat Erfolg.
1. Die nicht ausgeführte Verfahrensrüge ist gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig.
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2. Die Revision hat jedoch mit der Sachrüge Erfolg. Die Strafzumessung im engeren Sinne weist einen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.
a) Ein Rechtsfehler folgt entgegen der Ansicht des [X.] in seiner Zuschrift an den Senat allerdings nicht schon daraus, dass das [X.] wegen der Ablehnung einer Strafrahmenverschiebung gemäß §
23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gehalten gewesen wäre, bei der Strafzumessung im engeren Sinn die Tatsache der Nichtvollendung der Tat ausdrücklich strafmil-dernd zu berücksichtigen. Diese Tatsache ist auch im Regelstrafrahmen nicht zwingend strafmildernd zu berücksichtigen (LK-StGB/Hillenkamp, 12. Aufl., §
23 Rn. 39 f. mwN zum Streitstand). Maßgeblich für die Frage, ob ihr strafmil-derndes Gewicht zukommt, sind vielmehr auch bei Anwendung des [X.] das konkrete Tatbild und die weiteren Umstände des Einzelfalls.
Vorliegend waren keine Umstände gegeben, derentwegen das [X.] gehalten gewesen wäre, bei der Strafzumessung im engeren Sinn die Nichtvollendung der Tat zugunsten des Angeklagten strafmildernd zu berück-sichtigen.
b) Hingegen beanstandet der [X.] zurecht, dass das [X.] die Vollendungsnähe und Gefährlichkeit des Versuchs, auf die es bereits zur Ablehnung einer Strafrahmenverschiebung nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB abgestellt hat, bei der konkreten Strafzumessung erneut herange-zogen hat, indem es dort die durch die Verletzungen hervorgerufene akute Le-bensgefahr strafschärfend berücksichtigt hat ([X.]). Es verstößt gegen den Rechtsgedanken des § 46 Abs. 3 StGB, innerhalb des wegen der Erfolgsnähe nicht verschobenen Strafrahmens diese nochmals zu Lasten des Angeklagten zu gewichten (Senat, Beschlüsse vom 13. April 2010

5 [X.],
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NStZ 2010, 512, und vom 19. Mai 2010

5 [X.], StraFo 2010, 429; [X.]/[X.]/[X.], Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn.
1031).
Auch wenn die verhängte Strafe angemessen erscheint, vermag der [X.] nicht mit der erforderlichen Gewissheit auszuschließen, dass sich der auf-gezeigte Strafzumessungsfehler zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat.
3. Die Sache bedarf daher zum Strafausspruch neuer Verhandlung und Entscheidung. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Straf-ausspruch werden durch den bloßen [X.] nicht berührt und können daher aufrechterhalten bleiben; ergänzende Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen, sind möglich.

[X.] Schneider Dölp

Bellay Feilcke

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