Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.03.2011, Az. I ZR 81/09

Berichtigte Fassung

Die nachstehende berichtigte Fassung beruht auf dem Berichtigungsbeschluss vom 6.
Oktober 2011, durch den die Abschnitte
II 4 und 5 (Rn.
18 bis 23 in der berichtigten Fassung)
nach §
319 Abs.
1 ZPO ersetzt worden sind. In der den [X.]en ursprünglich zugestellten und auch bereits veröffentlichten Fassung war diese
Änderung versehentlich nicht berücksichtigt worden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I
ZR
81/09
Verkündet am:
17. März 2011
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Original [X.]
[X.] § 4 Nr. 4, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 5a Abs. 2
Eine Werbung mit hervorgehobenen [X.], denen durchgestri-chene (höhere) [X.] gegenübergestellt werden, ist irreführend, wenn sich aus ihr nicht eindeutig ergibt, ab welchem Zeitpunkt die [X.] ver-langt werden. Sie ist zudem wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unlauter.
[X.], Urteil vom 17. März 2011 -
I ZR 81/09 -
OLG [X.] in [X.]

[X.]

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Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 17.
März 2011 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts [X.] vom 14. Mai 2009 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte, der mit der Klägerin auf dem Gebiet des Einzelhandels mit Orientteppichen in Wettbewerb steht, warb in einem der "[X.]" vom 17.
April 2007 beiliegenden Werbeprospekt unter anderem für eine [X.] "Original [X.]" mit [X.], denen bei den [X.] einzeln beworbenen Teppichen durchgestrichene Preise gegenüberge-stellt waren. Im laufenden Text der
nachfolgend wiedergegebenen Werbung wurde erläutert, dass es sich bei der Teppichkollektion um eine Weltneuheit handele, zu deren Markteinführung der Beklagte als Hersteller hohe Rabatte geben könne.

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Die Klägerin hält diese Werbung für unzulässig, weil
die Angabe fehlt, bis wann der Einführungspreis gelten soll. Sie hat deswegen gegen den Beklagten Klage erhoben, mit der sie
beantragt
hat,

den
Beklagten
unter Androhung von Ordnungsmitteln
zu verurteilen, es zu [X.], im geschäftlichen Verkehr mit Preisgegenüberstellungen für eine [X.] von "Original [X.]"-Teppichen zu werben, wenn dies wie folgt ge-schieht:

(es folgt die Wiedergabe der vorstehend dargestellten Werbung)

und in derselben Werbeunterlage keine anderen Teppiche mit [X.] höheren Preisen beworben werden, bei denen darauf hingewiesen wird, es handele sich um frühere Preise eines anderen
Unternehmens.

Hinsichtlich eines ursprünglich gestellten Antrags auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten hat die Klägerin den Rechtsstreit nach Auskunftserteilung in der Hauptsache für erledigt erklärt und insofern die Fest-stellung der Erledigung beantragt.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben, dem Unterlassungsantrag allerdings mit dem weiteren Zusatz, dass dieser Anspruch nicht besteht, wenn der Beklagte konkret mittels Angabe des datumsmäßigen Beginns und der Dauer der Verkaufsförderungsmaßnahme oder mittels Angabe ihres datums-mäßigen Endpunkts auf ihre Dauer hinweist.

Im zweiten Rechtszug haben beide [X.]en ihre erstinstanzlichen Anträ-ge weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zu-rückgewiesen, den Unterlassungsanspruch auf die Berufung der Klägerin auch ohne den vom [X.] hinzugefügten Zusatz für begründet erachtet sowie den von der Klägerin dort gemachten Zusatz als verzichtbar angesehen.

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Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat die auf Unterlassung der konkreten Werbung gerichtete Klage als zulässig und wegen eines Verstoßes gegen das in §
4 Nr.
4 [X.] geregelte Transparenzgebot als begründet angesehen. Hierzu hat es ausgeführt:

Die vom [X.] in der Entscheidung "[X.]"
ver-tretene Ansicht, dass es bei [X.] keine generelle Pflicht zur zeitlichen Begrenzung gebe, sondern nur auf eine tatsächlich beste-hende zeitliche Begrenzung hinzuweisen sei, leuchte bei [X.] und bei Restpostenverkäufen ein, da das Ende der Verkaufsveranstaltung dort für den Verbraucher nach sachlichen Kriterien bestimmbar und dem [X.] die kalendermäßige Festlegung häufig aus wirtschaftlichen Gründen nicht zuzumuten sei. Dagegen blieben die angesprochenen Verbraucher bei einer Werbung mit einem Einführungspreis, bei der der vergleichend genannte Normalpreis in keiner Weise erläutert werde, über die sachlichen Kriterien für die Begünstigung gänzlich im Unklaren. Eine derartige Werbung suggeriere zwar eine Kalkulation, nach der der Einführungspreis nur für eine begrenzte Dauer oder bis zum Absatz bestimmter Mengen gelten und anschließend ein fest bestimmter regulärer Preis verlangt werden solle. Anders als bei einem Räumungsverkauf fehle aber jeder dem Käufer erkennbare Anhaltspunkt für das Ende der Sonderveranstaltung. Die Grundsätze der Wahrheit und Rechts-klarheit sowie das Irreführungsverbot
verlangten aber, dass
in der Werbung 6
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angegeben sei, unter welchen Bedingungen der höhere Preis in [X.] treten solle.

Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, überhaupt keine Kri-terien für
die Inanspruchnahme seines Sonderpreises festgelegt zu haben. In diesem Fall wäre die Werbung zudem schon deshalb irreführend, weil die Be-zeichnung als "Einführungspreis"
und die Preisgegenüberstellung bestimmte Sonderveranstaltungskriterien erwarten ließen. Außerdem
hielte
sich der [X.] danach je nach dem Erfolg seiner Einführungsaktion offen, ob er über-haupt auf den höheren Preis übergehen
oder auf Dauer beim "[X.]"
bleiben wollte. Auch hierin liege eine ohne erläuternde Angaben kaum zu überprüfende und zu ahndende Täuschung des Käufers.

Auf die Frage, ob die Werbung zudem wegen einer mehrdeutigen Preis-gegenüberstellung irreführend sei, komme es danach nicht mehr an.

I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision
des Beklagten hat keinen Erfolg.

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht sowohl den von der Klägerin ihrem auf die Werbung des Beklagten für seine Teppichkollektion "Original [X.]" und damit auf die konkrete Verletzungsform bezogenen Unterlassungsantrag hinzugefügten Zusatz

und in derselben Werbeunterlage keine anderen Teppiche mit [X.] höheren Preisen beworben werden, bei denen darauf hingewiesen wird, es handele sich um frühere Preise eines anderen Unternehmens

als auch den vom [X.] des Weiteren für erforderlich gehaltenen Zusatz

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und nicht konkret mittels Angabe des datumsmäßigen Beginns und der Dauer der Verkaufsförderungsmaßnahme oder mittels Angabe deren datumsmäßigen Endzeitpunkts auf die Dauer der Verkaufsförderungsmaßnahme hinweist

als verzichtbar und den Klageantrag damit als hinreichend bestimmt im Sinne von §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO angesehen.

a) Der von der Klägerin gestellte Unterlassungsantrag zielt, soweit er sich auf die bildlich wiedergegebene Werbung bezieht, auf das
Verbot der konkreten Verletzungsform ab. Die beiden von der Klägerin bzw. dem [X.] hinzu-gefügten Zusätze können, da sie dieses Verbot unter zusätzliche Bedingungen stellen, naturgemäß nicht auf ein Klageziel gerichtet sein, das über die konkrete Verletzungsform hinausgeht. Sie stellen daher im Blick auf das von der Klägerin erstrebte Verbot der konkreten Verletzungsform eine ebenso unschädliche wie auch verzichtbare Überbestimmung des [X.] dar (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Februar 2011 -
I
ZR
183/09, [X.], 340
Rn.
24 = [X.], 459
-
Irische Butter).

b) Die Bestimmtheit eines [X.] ist in der Regel unpro-blematisch, wenn der Kläger das Verbot einer Handlung begehrt, so wie sie begangen worden ist (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 16.
Juli 2009 -
I
ZR
56/07, [X.], 1075 Rn.
10 = [X.], 1377 -
Betriebsbeobach-tung; Urteil vom 29.
April 2010 -
I
ZR
202/07, [X.], 749 Rn.
36 = [X.], 1030 -
Erinnerungswerbung im [X.], jeweils mwN). So verhält es sich insbesondere dann, wenn die [X.] -
wie im Streitfall
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das Verbot einer Werbeanzeige erstrebt und der Unterlassungsantrag eine Kopie dieser Werbe-anzeige enthält ([X.], [X.], 1075 Rn.
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Betriebsbeobachtung). Wird der beklagten [X.] in einem solchen Fall untersagt, erneut mit der beanstan-deten Anzeige zu werben, kann für sie nicht zweifelhaft sein, wie sie sich in Zu-13
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kunft zu verhalten hat ([X.], Urteil vom 26.
Oktober 2000 -
I ZR
180/98, [X.], 453, 454 = [X.], 400 -
TCM-Zentrum).

2. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf [X.] gestützt (§
8 Abs.
1 Satz
1 [X.]) und dazu auf eine am 17.
April 2007 er-schienene Werbeanzeige des Beklagten Bezug genommen. Da der Unterlas-sungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung gel-tenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, da
es andernfalls an der erforderlichen Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Versäumnisurteil vom 20.
Januar
2011
-
I
ZR
122/09, [X.], 352
Rn.
15
= [X.], 463
-
Makler als Vertreter im Zwangsversteigerungs-verfahren, mwN). Im Streitfall
sind beide Voraussetzungen erfüllt.

Der Wortlaut der hier maßgeblichen Vorschrift des §
4 Nr.
4 [X.] hat durch das am 30.
Dezember 2008 in [X.] getretene Erste Gesetz zur Änderung des [X.] vom 22.
Dezember 2008 ([X.]
I S.
2949), mit dem die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Ge-schäftspraktiken in das [X.] Recht umgesetzt worden ist, keine Änderung erfahren. Die in dieser Vorschrift vorgesehene
Pflicht, über die Bedingungen der Inanspruchnahme von [X.] zu informieren, steht in Einklang mit der Richtlinie 2005/29/[X.] (vgl. [X.], Urteil vom 11.
März 2009 -
I
ZR
194/06, [X.], 1064 Rn.
14
ff. = [X.], 1229 -
Geld-zurück-Garantie
II; Urteil vom 18.
Juni 2009 -
I
ZR
224/06, [X.], 247 Rn.
10 = [X.], 237 -
Solange der Vorrat reicht; Urteil vom 10.
Dezember 2009 -
I
ZR
195/07, [X.], 649 Rn.
15 = [X.], 1017 -
Preis-nachlass nur für Vorratsware).

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3. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es sich bei der beanstandeten Ankündigung von Rabatten aus Anlass der Markteinführung der Teppichkollektion "Original [X.]"
um eine Verkaufsförderungsmaß-nahme im Sinne eines in §
4 Nr.
4 [X.] ausdrücklich genannten Preisnachlas-ses handelte.

4. Das Berufungsgericht ist ferner mit Recht davon ausgegangen, dass die Bedingungen für die Inanspruchnahme dieser [X.] in der Werbeanzeige nicht -
wie in §
4 Nr.
4 [X.] gefordert -
klar und [X.] angegeben waren. Die Werbung des Beklagten stellt sich im Übrigen auch als irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, §
5a Abs.
2 [X.] dar.

a) Der [X.] hat allerdings in drei Entscheidungen, in denen es um die Beurteilung von [X.] ging, ausgesprochen, dass we-der §
4 Nr.
4 noch §
5
[X.] eine Verpflichtung begründet, eine Verkaufsförde-rungsmaßnahme zeitlich zu begrenzen; vielmehr hat der Unternehmer lediglich auf eine bestehende zeitliche Begrenzung hinzuweisen (vgl. [X.], Urteil vom 11.
September 2008 -
I
ZR
120/06, [X.], 1114 Rn.
13 = [X.], 1508 -
[X.]; Urteil vom 30.
April 2009
I
ZR
66/07, [X.], 1183 Rn.
11 = [X.], 1501
Räumungsverkauf wegen Umbau; Urteil vom 30.
April 2009
I
ZR
68/07, [X.], 1185 Rn.
13 und 15 = [X.], 1503
[X.]). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass Räumungs-verkäufe, soweit sie zeitlich unbefristet sind, bis zum (mehr oder weniger voll-ständigen) Abverkauf der Ware durchgeführt werden und damit nach der Natur der Sache durch die Erschöpfung der noch vorhandenen [X.] auch zeitlich begrenzt sind (vgl. [X.], [X.], 1185 Rn.
15 -
[X.]).

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b) In der beanstandeten Werbung liegt dagegen ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des §
4 Nr.
4 [X.] und gegen das Irreführungsverbot des §
5 Abs.
1 Satz
2 Nr.
2, §
5a Abs.
2 [X.].

Die Frage, ob in der Werbung für eine Verkaufsveranstaltung aus Anlass einer Geschäftseröffnung oder aus Anlass der Einführung eines neuen Pro-dukts generell die Dauer der Aktion angegeben werden muss, lässt sich nicht generell beantworten. Es ist vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls abzu-stellen. Bezieht sich die Verkaufsförderungsmaßnahme nicht auf das Angebot selbst, also insbesondere nicht auf den geforderten Preis, hat die Dauer der Aktion für den Verbraucher nicht dieselbe Bedeutung wie etwa bei einer Wer-bung mit einem während der [X.] geforderten günstigen Preis. Wird beispielsweise im Rahmen einer Geschäftseröffnung als besonderer [X.] ein Unterhaltungsprogramm oder eine kostenlose Bewirtung geboten, muss nicht zwingend angegeben werden, bis zu welchem Zeitpunkt dieses besondere Angebot besteht. Aber auch ein in der Werbung herausgestellter [X.] bedarf nicht stets einer Angabe der zeitlichen Begrenzung (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 29.
Aufl., §
5 Rn.
7.114; [X.] in Piper/[X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
5 Rn.
436). Wird der beworbene Preis keinem ande-ren Preis gegenübergestellt, kann es der Unternehmer unter Umständen von der Nachfrage oder von den Einkaufskonditionen abhängig machen, wie lange er den günstigen Einführungspreis gewährt. Solange die Dauer des Angebots nicht kürzer ist, als es der [X.] entspricht, rechnet der Verkehr auch bei der Angabe eines als günstig herausgestellten Preises damit, dass sich der Preis in der Zukunft ändern kann.

Die im Streitfall beanstandete Anzeige wirbt indessen nicht allein mit Ein-führungspreisen; sie stellt diese Preise vielmehr auch durchgestrichenen Prei-sen gegenüber. Bei einer solchen Preisgegenüberstellung muss sich aus der 20
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Werbung klar und deutlich ergeben, worum es sich bei dem durchgestrichenen Preis handelt (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Januar 1980 -
I
ZR
10/78, [X.], 306, 307 = [X.], 330 -
Preisgegenüberstellung
III; Urteil vom 12.
Dezember 1980 -
I
ZR
158/78, [X.] 1981, 654, 656 = WRP 1981, 454

Testpreiswerbung; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
5 Rn.
7.57
f. und 7.87). Hierüber gibt die beanstandete Anzeige keine Auskunft. Bei der Werbung mit einem "Einführungspreis" und mit "hohen Rabatten zur Markteinführung" wird der Verbraucher zwar vermuten, dass es sich bei den durchgestrichenen und rabattierten Preisen offenbar um die Preise handelt, die der Unternehmer nach Ende des Einführungsangebots als [X.] verlangt. Unabhängig davon ist eine solche Werbung aber lauterkeitsrechtlich unzulässig, wenn die Werbung keinen Hinweis darauf enthält, ab wann die [X.] gefordert werden (vgl. [X.], Urteil vom 24.1.1985 -
I
ZR
16/83, [X.] 1995, 929 = [X.], 690 -
Späterer Preis). Denn ihr fehlt die gebotene Transparenz (§
4 Nr.
4 [X.]); den Verbrauchern werden außerdem für den Kaufentschluss wesentli-che Informationen vorenthalten (§
5a Abs.
2 [X.]). Im Übrigen kann auf diese Weise der -
auch im Streitfall nicht fernliegenden -
Gefahr begegnet werden, dass in der Werbung im Markt nicht durchsetzbare Fantasiepreise ("[X.]") als [X.] angegeben werden, die allein die Funktion haben, über die besondere Preiswürdigkeit des aktuellen Angebots zu täuschen (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO §
5 Rn.
7.72; Fezer/Peifer, [X.], 2.
Aufl. §
5 Rn.
451; [X.], WRP 2003, 1301, 1309
f.).

5. Mit Recht hat das Berufungsgericht schließlich den lauterkeitsrechtli-chen Verstoß des Beklagten als nicht unerheblich im Sinne des §
3 [X.] 2004 und als zur spürbaren Beeinträchtigung der Interessen der Verbraucher geeig-net im Sinne von §
3 Abs.
2 Satz
1 [X.] 2008 angesehen.

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II[X.] Die Revision des Beklagten ist danach mit der Kostenfolge aus §
97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.

[X.]
Pokrant
Schaffert

Kirchhoff
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.03.2008 -
12 O 153/07 -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom 14.05.2009 -
4 [X.] -

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