Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.05.2008, Az. I ZR 189/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 29. Mai 2008 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Freundschaftswerbung im [X.] ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2 Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag besteht die begehrte Rechtsfolge in dem Verbot der bestimmten, als rechtswidrig angegriffenen Ver-haltensweise, die der Kläger in seinem Antrag und seiner zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klagebegründung festgelegt hat; es kommt nicht darauf an, ob sich in anderer Weise ein wettbewerbswidriges Verhalten aus einer mit der Klage zum Beweis der beanstandeten Verletzungshandlung vorgelegten Anlage - wie einer E-Mail oder einem mehrseitigen Werbeprospekt - ergeben kann. [X.], Urteil vom 29. Mai 2008 - [X.] - [X.] - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 29. Mai 2008 durch [X.], Dr. Schaffert, [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 25. Oktober 2005 aufgeho-ben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 21. April 2005 wird als unzulässig verworfen. Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Beklagte betreibt ein Versandhandelsunternehmen und präsentiert ihren Warenkatalog auch im [X.]. Dabei erscheint auf jeder [X.]-Seite mit einer Warenpräsentation ein Auswahlmenü, das unter anderem die [X.] - 3 - wahlmöglichkeit "Das Produkt weiterempfehlen" enthält. Wird dieser Menüpunkt angeklickt, erscheint auf dem Bildschirm folgender Text: "Seite weiterempfehlen Wenn Sie diese Seite weiterempfehlen möchten, dann tragen Sie [X.] pro Empfänger Name, Vorname und E-Mail-Adresse ein. (*Pflicht-felder) ..... Möchten Sie persönliche Grüße mitschicken? Geben Sie bitte hier Ihren Text ein: ..... Restliche Eingabebuchstaben: –.. Absender Ihr Vorname:* –.. Ihr Name:* –.. Ihre E-Mail:* –.. Empfänger 1 Vorname:* –.. Name:* –.. E-Mail:* –.. –..". 2 Klickt der Besucher der Website auf "Abschicken", erhalten alle von ihm genannten Empfänger per E-Mail einen [X.] zu der jeweiligen weiterempfohle-nen [X.]-Seite mit den Produktangaben und gegebenenfalls die persönli-chen Grüße des [X.]. Dabei fügt die Beklagte Hinweise auf ih-ren Newsletter und auf Sonderverkäufe bei. Der die Versendung der E-Mail veranlassende Website-Besucher erhält davon aufgrund des [X.] Kenntnis. - 4 - Eine solche E-Mail hat die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlau-teren [X.] e.V., mit der Klageschrift als Anlage [X.] eingereicht: 3 Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, 4 - 5 - es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] auf Empfehlung eines [X.] aufgrund dessen in der [X.]-Seite der Beklagten eingetragenen Empfängerangaben von diesem eine persönliche Nachricht mit einer Produktempfehlung zugunsten der [X.] über den Server der Beklagten an [X.]-Nutzer ohne deren vorherige Einwilligung zu versenden. 5 Ferner hat sie die Beklagte auf Erstattung von Abmahnkosten in [X.] genommen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. 6 Mit ihrer Berufung hat die Klägerin ihren Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten weiter verfolgt und mit ihrer Berufungsbegründung ferner [X.], die Beklagte zu verurteilen, 7 es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] auf Empfehlung eines [X.] und aufgrund der von diesem in der [X.]-Seite der Beklagten eingetragenen Empfängerangaben eine persönliche Nachricht des [X.] mit einer Produktempfehlung und Werbung der Beklagten über ihren Server an [X.]-Nutzer ohne deren vorherige Einwilligung per E-Mail zu versenden. Zuletzt hat sie ihren Unterlassungsantrag mit der Maßgabe gestellt, "wenn dies entsprechend der Anlage [X.] geschieht." 8 Das Berufungsgericht hat der Klage mit den in der Berufungsinstanz zu-letzt gestellten Anträgen stattgegeben. 9 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihren Abweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel [X.]. 10 - 6 - Entscheidungsgründe: 11 I. Das Berufungsgericht hat die Berufung für zulässig erachtet. Die Klä-gerin habe in der Berufungsinstanz keinen neuen Streitgegenstand eingeführt. Der in der Berufungsinstanz zuletzt gestellte Antrag sei vielmehr als klarstellen-de Präzisierung des Begriffs "Produktempfehlung" in dem ursprünglichen [X.] zu verstehen. Diese Präzisierung sei wegen des Begriffsgebrauchs der Beklagten erforderlich. Aus der Menüauswahl auf ihrer [X.]-Seite sei er-sichtlich, dass die Beklagte als die von dem jeweiligen Website-Besucher anzu-klickende "Produktempfehlung" das bezeichne, was als E-Mail beim Empfänger ankomme. Die Klägerin habe sich an diese von der Beklagten gewählte Termi-nologie gehalten, indem sie die als Anlage [X.] vorgelegte E-Mail als "Produkt-empfehlung" bezeichnet und mit dieser Bezeichnung auch zum Gegenstand ihres Klageantrags gemacht habe. Dass mit dem Klageantrag gerade die [X.] der Empfehlung eines konkreten Produkts samt persönlichen Grüßen einerseits mit weitergehender Werbung andererseits habe beanstandet werden sollen, ergebe sich bereits aus der Klageschrift, in der es heiße, dass der [X.] die E-Mail des Freundes mit einem Empfehlungstipp erhalte, und zwar verbunden mit den Produktinformationen der Beklagten. Die Berufung sei auch begründet. Zwar sei eine allein auf dem Ent-schluss des [X.] beruhende, reine Produktempfehlung als sol-che nicht wettbewerbswidrig. Mit dem von dem Website-Besucher unbemerkten Einfügen der Werbung in die E-Mail verstoße die Beklagte jedoch gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, da eine Einwilligung des Adressaten nicht vorliege. 12 - 7 - [X.] Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verwerfung der Berufung als unzulässig. Die Zulässigkeit der Berufung ist vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen ([X.] 102, 37, 38). 13 14 1. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist die Beru-fung nur dann zulässig, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Eine Berufung ist daher unzulässig, wenn sie den in erster Instanz erhobenen [X.] nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also im Falle einer erstinstanzlichen Klageabweisung deren Richtigkeit gar nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten [X.] zur Entscheidung stellt. Die Änderung der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges [X.] eine zulässige Berufung voraus ([X.] 155, 21, 26; [X.], Urt. v. 7.12.2000 - [X.], [X.], 699, 700 = NJW 2001, 2548 - Impfstoffe; Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 17/01, NJW-RR 2004, 495, 496 = [X.] 2004, 166). 2. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin nicht die Beseitigung einer in dem angefochtenen erstinstanzlichen Urteil liegenden Beschwer erstrebt, sondern im Wege der Klageänderung einen neuen Anspruch zum Gegenstand ihres Klage-begehrens gemacht. 15 a) Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den [X.] bestimmt, in dem sich die vom Kläger begehrte Rechtsfolge konkreti-siert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger diese Rechtsfolge herleitet (vgl. [X.], Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 235/03, [X.], 960 [X.]. 15 = [X.], 1247 - Anschriftenliste; Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 222/03, [X.], 161 [X.]. 9 = [X.], 66 - dentalästhetika II; Beschl. v. 11.10.2006 - [X.], [X.], 172 [X.]. 11 = [X.], 81 16 - 8 - - Lesezirkel II, m.w.N.). Bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag besteht die begehrte Rechtsfolge in dem Verbot gerade der bestimmten - als rechtswidrig angegriffenen - Verhaltensweise (Verletzungsform), die der Kläger in seinem Antrag und seiner zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klage-begründung festgelegt hat (vgl. dazu auch [X.], Urt. v. 2.7.1998 - I ZR 77/96, [X.], 272, 274 = [X.], 183 - Die Luxusklasse zum Nulltarif). Die so umschriebene Verletzungsform bestimmt und begrenzt damit den Inhalt des Klagebegehrens. b) Die Klageabweisung in erster Instanz bezog sich hinsichtlich des [X.] auf den Antrag, der Beklagten zu verbieten, über ihren Server auf Veranlassung eines [X.] eine persönliche Nachricht mit einer Produktempfehlung zugunsten der Beklagten an [X.]-Nutzer ohne deren vorherige Einwilligung zu versenden. Die Auslegung dieses Antrags unter Berücksichtigung des zu seiner Begründung vorgetragenen [X.] ergibt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, dass die Klägerin den Antrag bereits in erster Instanz (zumindest auch) darauf stützen wollte, dass die Beklagte den an Dritte auf Empfehlung der Website-Besucher versandten E-Mails ohne deren Wissen Werbung für Sonderaktionen hinzufügt. 17 aa) Das Berufungsgericht hat den Begriff "Produktempfehlung" in dem erstinstanzlichen Unterlassungsantrag der Klägerin unzutreffend ausgelegt. Der Antrag ist eine Prozesserklärung, deren Auslegung das Revisionsgericht in vol-lem Umfang zu überprüfen hat ([X.], Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, [X.], 84 [X.]. 11 = [X.], 98 - Versandkosten, m.w.N.). Die Klägerin hat mit ihrem Unterlassungsantrag nicht die Verbindung der Empfehlung eines speziell ausgewählten Produkts samt persönlicher Grüße einerseits mit weitergehender Werbung andererseits beanstandet. 18 - 9 - (1) Aus dem Wortlaut der Antragsfassung ergibt sich nichts dafür, dass die Klägerin mit ihrem erstinstanzlichen Antrag (auch) eine Kombination von Produktempfehlung und zusätzlich beigefügter Werbung beanstanden wollte. Vielmehr legt die Verwendung des Begriffs "Produktempfehlung" dem Wortsinn nach das Verständnis nahe, dass es sich um die Empfehlung des Produkts handelt, das auf der [X.]seite abgebildet ist, die durch den von dem [X.] veranlassten [X.] von dem Empfänger der E-Mail aufgerufen [X.]n kann. 19 (2) Soweit die Klägerin in der Klagebegründung zu der von der Beklagten angebotenen Möglichkeit der Weiterempfehlung einer Seite vorgetragen hat, wenn der Besucher der Homepage der Beklagten davon Gebrauch mache, "er-hält der Empfänger eine E-Mail des Freundes mit einem Empfehlungstipp, und zwar verbunden mit den Produktinformationen der Beklagten", und dazu als "Beweis" die als Anlage [X.] eingereichten [X.]ausdrucke vom 6. und 8. September 2004 vorgelegt hat, folgt entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts daraus nichts anderes. Denn der als persönliche Botschaft des Website- Besuchers zu verstehende "[X.]" in der E-Mail gemäß Anlage [X.] ("[X.] hat einen [X.] für Sie: Ich dachte, dieses Angebot würde [X.]. Viele Grüße") stellt eine Empfehlung dar, die sich ersichtlich auf den an-schließenden Hinweis ("Um das Angebot zu sehen, klicken Sie auf:") und den angefügten [X.] ("–www.quelle.de–empfiehlt–") bezieht. Bei der Werbung, die die Beklagte der [X.] gemäß Anlage [X.] am Ende [X.] hatte, handelte es sich dagegen um allgemeine Hinweise auf einen "Gro-ßen Sonderverkauf" sowie auf die Möglichkeit, einen Newsletter zu abonnieren. Konkrete Informationen über Produkte enthielt diese angefügte Werbung nicht. Dementsprechend geben weder die Ausführungen in der Klagebegründung noch der Inhalt der zum Beweis vorgelegten E-Mail gemäß Anlage [X.] einen Anhaltspunkt für die Annahme, dass auch die am Ende der E-Mail enthaltenen, 20 - 10 - von der Beklagten ohne Kenntnis des [X.] angefügten Hinweise unter den im Unterlassungsantrag verwendeten Begriff der "Produktempfeh-lung" fallen sollten. 21 (3) Die Klägerin hat weder in der Klagebegründung noch in den weiteren bis zur mündlichen Verhandlung erster Instanz eingereichten Schriftsätzen dar-auf abgestellt noch überhaupt erwähnt, dass die Beklagte Werbung an die auf Veranlassung der jeweiligen Website-Besucher verschickten E-Mails anhängt. Auch in der vorprozessualen Abmahnung mit Schreiben vom 10. September 2004 (Anlage [X.]) war davon nicht die Rede. Die Klägerin hat ihr Unterlas-sungsbegehren vielmehr in erster Instanz ausschließlich damit begründet, dass die Beklagte sich der persönlichen Empfehlungen der Website-Besucher nur bediene, um so bei der Versendung von E-Mails in wettbewerbsrechtlich unzu-lässiger Weise Spam-Filter umgehen zu können. Dies sei genauso zu beurtei-len wie eine E-Mail-Werbung der Beklagten für ihre Produkte gegenüber Adres-saten, deren Einverständnis sie zuvor nicht eingeholt habe. Auch die Beklagte hat den Klageantrag und dessen Begründung in erster Instanz dahin verstan-den, dass mit "Produktempfehlung" lediglich die Empfehlung desjenigen Pro-dukts gemeint sei, das auf der [X.]seite abgebildet ist, die durch den auf Veranlassung des [X.] versandten [X.] von dem Empfänger der E-Mail aufgerufen werden kann. Entsprechend haben die Parteien vor dem [X.] in erster Linie darüber gestritten, ob die E-Mails eine auf die [X.] hinweisende Absenderkennung aufweisen und deshalb von [X.] als solche der Beklagten erkannt werden können oder nicht. (4) Es ist daher auch nicht von einem gemeinsamen Verständnis des Begriffs "Produktempfehlung" durch die Parteien auszugehen, das abweichend vom Wortsinn die hinzugefügte Werbung einbeziehen würde und zur Auslegung des [X.] heranzuziehen wäre. Der Menüauswahl auf der [X.] - 11 - ternet-Seite der Beklagten ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen, dass die Beklagte als von dem [X.] anzuklickende "Produkt-empfehlung" die gesamte E-Mail bezeichnet, die beim Empfänger ankommt. Vielmehr ergibt sich aus der Eingabemaske nur, dass der Website-Besucher eine konkrete [X.]-Seite mit Produktinformationen einer anderen Person weiterempfehlen kann. Darüber, wie die beim Empfänger ankommende E-Mail konkret aussieht, enthält die Eingabemaske keine Angaben. Es mag zwar sein, dass der Website-Besucher über den Inhalt der durch ihn veranlassten [X.] irrt, weil er keine Kenntnis von der hinzugefügten Werbung hat. Für die Auslegung des Klagebegehrens ergibt sich daraus jedoch nichts. [X.]) Es kann offen bleiben, in welchem Umfang die Klägerin den Inhalt der zu Beweiszwecken eingereichten E-Mail gemäß Anlage [X.] zum Gegen- stand ihres [X.] erster Instanz gemacht hat. Denn jedenfalls hat sie auf den aus der E-Mail ersichtlichen Werbeanhang ihr Unterlassungsbegehren erster Instanz nicht gestützt, auch nicht zumindest hilfsweise. Die Vorlage der E-Mail diente ersichtlich dazu, die behauptete und durch den Klageantrag und dessen Begründung umschriebene Verletzungshandlung zu belegen. Sowohl nach dem Klageantrag als auch nach dessen Begründung sollten sich, wie [X.], die beanstandete Verletzungshandlung sowie das darauf bezogene [X.] jedoch nicht auf den Anhang der E-Mail erstrecken. Inso-fern liegt der Fall nicht anders, als wenn mit Antrag und Begründung der Klage nur eine bestimmte Werbeanzeige aus einem mehrseitigen Werbeprospekt [X.] wird. In diesem Fall beschränkt sich der Streitgegenstand auch dann auf diese bestimmt bezeichnete Werbeanzeige, wenn zu deren Beweis der ge-samte Prospekt mit weiteren möglicherweise wettbewerbswidrigen Anzeigen vorgelegt wird. 23 - 12 - cc) Erstmals mit nachgelassenem Schriftsatz vom 21. März 2005 hat die Klägerin im [X.] an die mündliche Verhandlung vor dem [X.] gel-tend gemacht, dass die Beklagte mit den E-Mails über die Produktempfehlung des [X.] hinausgehende Werbung verschicke. Tatsächlich [X.] "eine umfassende Werbe-E-Mail der Beklagten mit über die Produktempfeh-lung des (vermeintlichen) Freundes weit hinausgehenden Bewerbungen, so z. B. für die aktuelle Osterwerbung, übersandt". Es kann dahingestellt bleiben, ob sich aus diesem Schriftsatz eine Änderung des Klagebegehrens ergibt. Denn der Klägerin war ein [X.] gemäß § 283 ZPO nur zur Erwiderung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 1. März 2005 gewährt worden (Sitzungs-protokoll vom 10.3.2005, S. 2). Eine etwaige Antragsänderung war dadurch nicht veranlasst. Das [X.] hat demzufolge das Vorbringen im Schriftsatz der Klägerin vom 21. März 2005 nicht berücksichtigt und verfahrensfehlerfrei (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 283 Rdn. 5 m.w.N.) nur über den in der mündlichen Verhandlung gestellten bisherigen Klageantrag entschieden, der eine etwaige [X.]widrigkeit der beanstandeten E-Mailwerbung der [X.] wegen der angehängten Werbung nicht zum Gegenstand hatte. 24 c) Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz ihr erstinstanzlich abgewie-senes Klagebegehren auch nicht teilweise weitergeführt, sondern im Wege der Klageänderung einen gänzlich neuen Streitgegenstand zur Entscheidung ge-stellt. Sie hat die Verletzungsform, auf die sich der [X.] nach ih-rem Willen beziehen sollte, durch Hinzufügung der Worte "und Werbung" hinter "Produktempfehlung" sowie durch Aufnahme des vollständigen Textes der E-Mail gemäß Anlage [X.] in den Unterlassungsantrag abgewandelt. Die Klägerin hat damit die in ihrem ursprünglichen Antrag umschriebene Verletzungsform durch Einfügung zusätzlicher Merkmale auf Verhaltensweisen eingeschränkt, deren Beurteilung die Prüfung weiterer Sachverhaltselemente erforderte, auf die es nach dem bisherigen Antrag nicht ankam. Auch hinsichtlich des [X.] - 13 - lungsantrags hat die Klägerin den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten mit ihrer Berufungsbegründung nur auf die durch die ge-genüber dem Begehren erster Instanz zusätzlich als wettbewerbswidrig um-schriebene Werbemaßnahme gestützt und nicht mehr - auch nicht hilfsweise - auf den der Abmahnung und dem Begehren erster Instanz zugrunde liegenden Sachverhalt. Indem die Klägerin in der Berufungsinstanz nur noch einen ge-genüber dem ursprünglichen Klagebegehren vollständig neuen Streitgegen-stand verfolgt hat, hat sie sich nicht gegen die Beschwer des klageabweisenden Urteils erster Instanz gewandt. Die Berufung ist deshalb unzulässig. I[X.] [X.] beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. 26 [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.04.2005 - 1 HKO 10587/04 - [X.], Entscheidung vom 25.10.2005 - 3 U 1084/05 -