[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 17. Juli 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja
[X.] UWG § 7 Abs. 2 Nr. 3 Gibt ein Sportverein in der Rechtsform des eingetragenen Vereins auf seiner Website eine E-Mail-Adresse an, so liegt darin keine konkludente Einwilligung, gewerbliche Anfragen nach Dienstleistungen des Vereins (hier: Platzierung von Bannerwerbung auf der Website des Vereins) mittels E-Mail zu empfangen. [X.], [X.]. v. 17. Juli 2008 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 8. Mai 2008 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
[X.] Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 4. Oktober 2005 im Kostenpunkt und im Übrigen teilweise aufgehoben sowie ins-gesamt wie folgt neu gefaßt: Auf die Berufung des [X.] wird das [X.]eil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 4. März 2005 im Kostenpunkt aufgehoben und im Ausspruch zu 1 wie folgt [X.]: Der Beklagte wird verurteilt, 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhand-lung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 •, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungs-haft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] folgende E-Mail zu versenden: - 3 - [X.] und Herren, sehr geehrter Vorstand, sehr geehrter Webmaster! Wir sind Betreiber der Homepage http:\\www.f. .de. Sie können sich auch gerne einmal in Ruhe umschauen, wir haben einen Test-Account für Sie bereitgestellt. Managername: [X.] - Passwort: [X.] und würden gerne auf Ihrer Homepage einen unserer Werbebanner plazieren. Wir zahlen Ihnen pro angemelde-ten User, der sich über unseren Werbebanner anmeldet, eine Prämie von 5 Euro. Falls Sie hier eine Möglichkeit sehen, können Sie uns gerne über unsere e-Mail-Adresse: [X.]. .de
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.de>; e-Mail: [X.]. .de" I[X.] Die Klägerin trägt 1/4 der Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.] e.V. 1 Der Beklagte bietet auf seiner Website ein Online-Fußballspiel an. Er übersandte dem [X.], der unter der [X.]adresse [X.] eine Website mit Informationen unterhält, unter Verwendung der dort angegebenen E-Mail-Adresse am 14. November 2003 eine E-Mail mit folgendem Inhalt: 2 [X.] und Herren, sehr geehrter Vorstand, sehr geehrter Webmaster! Wir sind Betreiber der Homepage http:\\www.f. .de. Sie können sich auch gerne einmal in Ruhe umschauen, wir haben ei-nen Test-Account für Sie bereitgestellt. Managername: [X.] - Passwort: [X.] und würden gerne auf Ihrer Homepage einen [X.]r Werbebanner plazieren. Wir zahlen Ihnen pro angemeldeten User, der sich über unseren Werbebanner anmeldet, eine Prämie von 5 Euro. Falls Sie hier eine Möglichkeit sehen, können Sie uns gerne über [X.] e-Mail-Adresse: [X.]. .de kontaktieren. Falls Sie sich [X.] rekt anmelden möchten benutzen Sie bitte auf unserer Homepage den Button - Partnerprogramm - Anmeldung. Vielleicht möchten Sie auch mal einen kurzen Blick in unser Forum werfen: http:\\www.k. .de; über eine Zusammenarbeit mit Ihnen wür- den wir uns sehr freuen. Mit sportlichem Gruß S. K. S. weg R. Telefon: [X.]: ; e-Mail: [X.]. .de" Die Klägerin hält dies für wettbewerbswidrig. Sie hat den [X.] auf Unterlassung und auf Zahlung einer Abmahnpauschale in Anspruch genom-men. 3 - 5 - Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Klägerin hat in der Be-rufungsinstanz hilfsweise beantragt, 4 den [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] folgende E-Mail zu versen-den (es folgt die zuvor wiedergegebene E-Mail). Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen ([X.] MMR 2006, 171). Es hat den in erster Instanz erfolgreichen, von der Klägerin [X.] verfolgten Unterlassungsantrag wegen Unbestimmtheit für unzulässig gehalten und die Revision nur hinsichtlich des [X.] zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin den Hilfsantrag weiter. Der Beklagte hat [X.], das Rechtsmittel zurückzuweisen. 5 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die E-Mail des [X.] ent-halte keine Werbung i.S. von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG und sei auch nach dem bis zum 8. Juni 2004 geltenden Recht nicht wettbewerbswidrig gewesen. 6 Der Beklagte habe nicht versucht, seine Waren oder Dienstleistungen abzusetzen, sondern habe gegen Entgelt eine Bannerwerbung für das von ihm angebotene Online-Fußballspiel auf der Website des [X.] platzie-ren wollen, also eine Dienstleistung des Fußballvereins für sich nachgefragt. Aus der Systematik der Richtlinie 2002/58/[X.] vom 12. Juli 2002 über die [X.] personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der 7 - 6 - elektronischen Kommunikation, die mit § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG habe umgesetzt werden sollen, folge, dass unter den Begriff der Werbung im Sinne dieser Norm nur Absatzwerbung zu verstehen sei. Eine Anwendung der Vorschrift auch auf [X.] führte zu unannehmbaren Ergebnissen, weil etwa ge-werbliche E-Mail-Anfragen an Unternehmen, mit denen um Auskunft über deren Waren- oder Dienstleistungsangebot oder um die Abgabe eines Angebots ge-beten werde, vielfach unzulässig wären. Denn in der Veröffentlichung der E-Mail-Adresse auf einer Website könne man noch keine Einwilligung in die [X.] solchen Inhalts erkennen. Auch habe der Bundesge-richtshof die [X.]widrigkeit der unverlangten Zusendung von E-Mails allein mit der großen Nachahmungsgefahr begründet, die zu einer "Überflutung" des [X.] führe. Derartige Gefahren seien bei einer Nachfragewer-bung, bei deren Erfolg der sendende Unternehmer eine Vergütung zu entrichten habe, nicht zu erwarten. Das beanstandete Verhalten sei auch nicht nach der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG wettbewerbswidrig. Der [X.] müsse damit rech-nen, dass ihm unter der auf seiner Website angegebenen E-Mail-Adresse An-fragen zugingen, die jedenfalls das typische Angebot eines [X.]. Unter den heutigen Umständen zählten hierzu auch Anfragen zur [X.]. Denn wie bei der Bandenwerbung könnten Unternehmen davon [X.], dass Sportvereinen, die auf Einnahmen angewiesen seien, Anfragen in dieser Richtung willkommen seien. Ein etwaiger Hinweis auf der Website des [X.], dass Werbemails unerwünscht seien, beträfe mangels [X.] - nicht vorgetragener - Umstände nur die Absatzwerbung, nicht die Nachfrage nach entgeltlichen Dienstleistungen des Sportvereins. 8 - 7 - I[X.] Die Revision der Klägerin führt zur teilweisen Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Verurteilung des [X.] nach dem in der Berufungsin-stanz gestellten Hilfsantrag. Der Beklagte hat durch die Versendung der bean-standeten E-Mail wettbewerbswidrig gehandelt, so dass der [X.] begründet ist. 9 1. Die Klägerin macht einen Unterlassungsanspruch geltend. Ob ihr die-ser zusteht, ist zunächst nach dem zum [X.]punkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen. Maßgeblich ist danach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur [X.] seiner Begehung wettbewerbswidrig war. Insofern kommt es auf § 1 UWG a.F. an (vgl. [X.] 173, 188 [X.]. 18 - Jugendgefährdende Medien bei [X.], m.w.N.). 10 2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die bean-standete E-Mail enthalte keine Werbung i.S. des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. 11 a) Als Werbung erfasst § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG grundsätzlich auch [X.]. 12 aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Datenschutz-richtlinie für elektronische Kommunikation nichts dafür zu entnehmen, dass der in Art. 13 Abs. 1 dieser Richtlinie gebrauchte Begriff der Direktwerbung nur die (unmittelbare) Absatzwerbung umfasst. Soweit in Erwägungsgrund 41 der Richtlinie von angebotenen Produkten oder Dienstleistungen die Rede ist, [X.] sich dies ausschließlich auf die in Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie [X.] und in § 7 Abs. 3 UWG umgesetzte Ausnahme für die Zusendung von E-Mails nach erfolgtem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung. Rück-13 - 8 - schlüsse auf den Umfang verbotener Direktwerbung lässt der [X.] dieser Ausnahme nicht zu. [X.]) [X.] verbindet zwar mit dem Begriff der Werbung in erster Linie Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förde-rung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Dieses Begriffsverständnis lag auch der Definition des Begriffs der Werbung in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/[X.] über irreführende und vergleichende Werbung zugrunde und ist in Art. 2 lit. a der am 12. Dezember 2007 in [X.] getretenen Richtlinie 2006/114/[X.] über irreführende und vergleichende Werbung über-nommen worden. Danach ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Auch die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken hat das unlautere Verhalten gewerblicher Nachfrager nicht im Blick, wenn sie in Art. 2 lit. [X.] definiert als "jede Handlung (–), die unmittelbar mit der [X.]förderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt". 14 Sinn und Zweck des § 7 UWG gebieten aber, dass auch Nachfrage-handlungen nicht nur von der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG erfasst wer-den können, sondern ebenso von den konkretisierenden Fallgruppen in [X.] 2 dieser Vorschrift. § 7 UWG bezweckt, solche Handlungen als unzumut-bare Belästigung zu verbieten, die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhän-gig von ihrem Inhalt als Belästigung empfunden werden (vgl. Begründung des [X.] zum UWG, BT-Drucks. 15/1487, [X.]). Für das [X.] eines E-Mail-Kontos stellt es keinen Unterschied dar, ob er unaufgefordert Kaufangebote für Waren oder Dienstleistungen erhält oder ihm 15 - 9 - Anfragen zugehen, in denen beispielsweise Immobilien, Gebrauchtwagen oder Antiquitäten nachgefragt werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht ersichtlich, dass die für die Beurteilung der unverlangten Zusendung von E-Mails als wettbewerbswidrig maßgeblichen Gefahren bei einer solchen Nachfragewerbung nicht zu erwarten sind. Es wäre deshalb ebenso wie im Rahmen der irreführenden und der vergleichenden Werbung eine planwidrige Regelungslücke, [X.] vom Tatbestand des § 7 Abs. 2 UWG auszunehmen (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], UWG, 26. Aufl., § 7 [X.]. 42 und § 6 [X.]. 30; [X.] ebd. § 5 [X.]. 2.17). Die Einbeziehung von [X.] steht im Einklang mit ei-nem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung. Der Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen die-nen nicht nur Angebotshandlungen, sondern mittelbar auch Nachfragemaß-nahmen, die sich auf den Bezug der Waren oder Dienstleistungen richten, die ein Unternehmen für seine eigene Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt. So ist für einen Wiederverkäufer der Bezug der Handelsware notwendige Vor-aussetzung ihres Absatzes und damit eine mittelbar auf Absatzförderung ge-richtete Handlung, die grundsätzlich eine Werbung i.S. des § 7 Abs. 2 UWG darstellt (vgl. [X.] ebd. § 7 [X.]. 42; MünchKomm.UWG/[X.], § 7 [X.]. 104; [X.], [X.], 951, 953 f.; a.[X.] in Piper/[X.], UWG, 4. Aufl., § 7 [X.]. 40). 16 cc) Die Erwägung des Berufungsgerichts, eine Einbeziehung von [X.] in den Begriff der Werbung führe zu einem Spannungsver-hältnis mit der Richtlinie 2000/31/[X.] vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtli-che Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, ist schon deshalb rechts-fehlerhaft, weil der [X.] nicht Diensteanbieter im Sinne dieser 17 - 10 - Richtlinie und des in deren Umsetzung ergangenen Telemediengesetzes ist. Nach § 2 Nr. 1 TMG ist Diensteanbieter nur, wer eigene oder fremde Teleme-dien zur Nutzung bereithält. Das ist bei dem [X.] nicht der Fall. b) Der Begriff der Werbung in § 7 Abs. 2 UWG erfasst auch Nachfrage-handlungen, die sich an Gewerbetreibende oder Freiberufler richten. Der deut-sche Gesetzgeber hat im Rahmen der ihm durch Art. 13 Abs. 5 der Daten-schutzrichtlinie für elektronische Kommunikation eröffneten [X.] das Schutzniveau für natürliche Personen und andere Marktteilnehmer einheitlich bestimmt. 18 c) Nach diesen Grundsätzen fällt die hier beanstandete E-Mail-Anfrage, mit der der Beklagte für seinen Geschäftsbetrieb eine Dienstleistung des [X.] nachfragt, als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. 19 3. Der [X.] hat nicht in die Übersendung der beanstande-ten E-Mail eingewilligt. Eine ausdrückliche Einwilligung lag nicht vor. 20 a) In der Angabe einer E-Mail-Adresse zur Kontaktaufnahme auf der Website des Vereins ist keine konkludente Einwilligung in die Übermittlung von Anfragen kommerziellen Inhalts zu sehen. 21 Die Angabe einer E-Mail-Adresse auf der [X.]seite eines Unterneh-mens bringt zwar dessen konkludentes Einverständnis damit zum Ausdruck, Anfragen potentieller Kunden zu dem üblichen Waren- und Dienstleistungsan-gebot des Unternehmens unter dieser Adresse zu empfangen (vgl. zur Angabe von Telefaxnummern [X.], [X.]. [X.], [X.], 208, 209 f. = WRP 1996, 100 - [X.]; [X.]. v. 17.7.2008 - I ZR 75/06 22 - 11 - - Faxanfrage im Autohandel). Die schlichte Einrichtung einer E-Mail-Adresse und deren Bekanntgabe auf der Website eines Sportvereins erfüllt die [X.] aber nicht, die an eine derartige konkludente Einwilligung zu stellen sind. Der [X.] hat die Rechtsform eines eingetragenen Vereins. Infolgedessen kann sein Vereinszweck nicht auf einen wirtschaftlichen [X.] gerichtet sein (vgl. §§ 21, 22 BGB). Im Rahmen seiner durch den [X.] bestimmten gewöhnlichen Vereinstätigkeit bietet der [X.] keine Produkte oder Dienstleistungen allgemein auf dem Markt an. Soweit der [X.] in begrenztem Umfang zur Förderung des Vereinszwecks entgeltlich etwa Fanartikel oder Dienstleistungen wie [X.] oder Bannerwerbung auf seiner Website anbieten sollte, handelt es sich nicht um die durch den Vereinszweck bestimmte typische und den Ver-ein prägende Vereinstätigkeit, sondern um untergeordnete [X.]. 23 Mit der Einrichtung einer E-Mail-Adresse will der Verein an der Vereins-arbeit interessierten Personen eine einfache Kontaktaufnahme ermöglichen. Anders als im Falle der Telefaxnummer oder E-Mail-Adresse eines Einzelhan-delsunternehmens kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die zur Kontaktaufnahme eingerichtete E-Mail-Adresse eines Sportvereins der hier in Rede stehenden Art bestimmungsgemäß dazu dient, kommerzielle Anfragen nach außerhalb des eigentlichen Vereinszwecks liegenden Dienstleistungen des Vereins zu ermöglichen. 24 b) Aus der vom Berufungsgericht angeführten Entscheidung "[X.]" ([X.] 158, 174) ergibt sich für die Zulässigkeit der beanstandeten E-Mail schon deshalb nichts, weil für die danach zulässige erste 25 - 12 - telefonische Kontaktaufnahme eines Personalberaters mit einem Arbeitnehmer von dessen mutmaßlichem Einverständnis auszugehen ist, das gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG auch nach neuem Recht ausreicht. Demgegenüber kann nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG E-Mail-Werbung nicht durch ein mutmaßliches, sondern nur durch ein ausdrückliches oder konkludentes Einverständnis ge-rechtfertigt werden. c) Ob der [X.] auf seiner Website sinngemäß darauf [X.] hatte, dass Werbe-Mails unerwünscht sind, ist unerheblich für die Frage, ob eine Einwilligung vorliegt. 26 4. Die E-Mail-Anfrage des [X.] war auch nach § 1 UWG a.F. unzu-lässig (vgl. [X.], [X.]. v. 11.3.2004 - I ZR 81/01, [X.], 517, 518 f. = WRP 2004, 731 - E-Mail-Werbung). Zwar kam danach anders als nach geltendem Recht auch ein mutmaßliches Einverständnis mit einer E-Mail-Anfrage in [X.]. Diese Möglichkeit bestand jedoch nur bei der Werbung gegenüber [X.], wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein [X.] Interesse des Empfängers an der Anfrage vermutet werden konnte. Diese Grundsätze sind hier schon deshalb unanwendbar, weil der [X.] kein Gewerbe betreibt. 27 Im Übrigen folgt aus den konkreten Umständen der Bekanntgabe einer E-Mail-Adresse auf der Website eines Fußballvereins nur, dass an der Vereins-arbeit interessierten Personen die Möglichkeit einer Kontaktaufnahme gegeben werden soll. Keineswegs ergibt sich daraus aber ein mutmaßliches [X.] mit kommerziellen Anfragen jeder Art. Daran ändert auch nichts, dass der Fußballverein grundsätzlich durchaus ein Interesse an weiteren Einnahmen 28 - 13 - haben mag. Insoweit bestehen andere Möglichkeiten zur Kontaktaufnahme, insbesondere unter Verwendung der herkömmlichen Post. II[X.] [X.] folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin ist nur mit ihrem Hilfsantrag erfolgreich. 29 [X.] Büscher Schaffert
[X.] Ri[X.] [X.] ist in Ur- laub und kann daher nicht
unterschreiben. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.03.2005 - 8 O 120/04 - [X.], Entscheidung vom [X.] - [X.] -
