Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.05.2017, Az. VII ZB 64/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:170517BVIIZB64.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZB 64/15
vom

17. Mai 2017

in dem Zwangsvollstreckungsverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 20; ZPO § 775 Nr. 3, § 776 Satz 1
Der gemäß §
20 Abs.
2 [X.] vorgeschriebene Nachweis der [X.] durch öffentliche Urkunde kann ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn sich der Einwand des Gläubigers, der Nachweis der Sicherheitsleis-tung sei nicht durch öffentliche Urkunde geführt, als rechtsmissbräuchlich erweist (§ 242 BGB).
[X.], Beschluss vom 17.
Mai 2017 -
VII ZB 64/15 -
LG [X.]

[X.]
-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am
17.
Mai 2017 durch den Vorsitzenden
Richter Dr.
Eick, den
Richter Dr.
Kartzke und die Richterinnen
Graßnack, [X.] und Borris
beschlossen:
Die Kosten des Verfahrens werden der Gläubigerin auferlegt.

Gründe:
I.
Die Gläubigerin erwirkte gegen die Schuldnerin einen
Beschluss des ordentlichen
Gerichts [X.], [X.],
vom 15.
Juni
2015. Nachdem das [X.] diesen Titel auf Antrag der Gläubigerin
mit Beschluss vom 25.
August 2015 für vollstreckbar erklärt hatte, erteilte
es
am 7.
September 2015 die [X.] mit der Maßgabe, dass die Zwangsvollstreckung zunächst über Maßregeln zur Sicherung nicht hinausgehen dürfe
und die Schuldnerin die
Zwangsvollstreckung solange durch Leistung einer Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Anspruchs abwenden könne.
Auf Antrag der Gläubigerin hat das Amtsgericht
-
Vollstreckungsgericht
-
am 9.
Oktober 2015
einen [X.] erlassen, mit dem Forderungen der Schuldnerin gegen die Drittschuldnerin gepfändet worden sind.
Hiergegen hat
die Schuldnerin
im Rahmen einer "Beschwerde"
eingewandt, dass sie [X.] Sicherheit geleistet habe. Das
Amtsgericht -
Vollstreckungsgericht
-
hat 1
2
-
3
-
dies
als Antrag nach § 775 Nr. 3
ZPO i.V.m.
§ 776 Satz 1 ZPO
ausgelegt und den [X.] vom 9.
Oktober 2015 aufgehoben.
Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Gläubigerin hat das Beschwerdegericht mit Beschluss vom 11.
November
2015 zurückgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die Entscheidung des Amtsgerichts
-
Vollstreckungsgericht
-, den [X.] aufzuheben, sei gemäß §
20 Abs.
2 des Gesetzes zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von [X.] auf dem Gebiet der [X.] und Vollstreckung in Zivil-
und Handelssachen (Anerkennungs-
und Vollstreckungsausführungsgesetz -
[X.]) zu Recht ergangen. Ausweislich der Vollstreckungsklausel des [X.] sei es der Schuldnerin [X.] gewesen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abzuwenden. Nach § 20 Abs. 2 [X.] seien bereits getroffene Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben, wenn der Verpflich-tete durch eine öffentliche Urkunde die zur Abwendung der Zwangsvollstre-ckung erforderliche Sicherheit nachweise. Die Schuldnerin habe der [X.] Gläubigerin sei zuzugeben, dass die Sicherheitsleistung nicht durch öffent-liche Urkunde nachgewiesen sei. Sie habe aber nie bestritten, die Bürgschaft erhalten zu haben. Es entspreche allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozess-rechts, dass nur bestrittene Tatsachen des Beweises bedürften, so dass es [X.] sei, dass der Nachweis
der Sicherheitsleistung nach §
20 Abs.
2 [X.] nur durch eine öffentliche Urkunde zulässig sei.
Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde hat
die Gläubigerin zunächst weiterhin ihren auf
Zurückweisung des Antrags der Schuldnerin auf Einstellung der Zwangsvollstreckung und Pfändung
der in dem [X.] vom 9.
Oktober
2015 bezeichneten
Forderungen der 3
4
-
4
-
Schuldnerin gegen die Drittschuldnerin
gerichteten Antrag weiterverfolgt.
Im Rechtsbeschwerdeverfahren hat sie
eine Ablichtung des
Beschlusses
des Oberlandesgerichts M. vom 18.
April 2016 vorgelegt, mit dem die Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des Landgerichts
M. vom 25.
August
2015 verworfen und der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Beschwerdefrist zurückgewiesen worden ist, sowie eine Ablichtung eines
vom [X.] gemäß § 23 [X.] erteilten
Zeugnisses
vom 3. Mai 2016, wonach die Zwangsvollstreckung aus dem zu-grunde liegenden Titel unbeschränkt stattfinden darf.
Die Schuldnerin hat daraufhin ihren Antrag auf Einstellung der Zwangs-vollstreckung und auf Aufhebung der bereits getroffenen Vollstreckungsmaß-nahme für erledigt erklärt. Die Gläubigerin hat der Erledigungserklärung zuge-stimmt.

II.
Nachdem die Parteien die Hauptsache übereinstimmend für erledigt er-klärt haben, ist
über die Kosten des Verfahrens gemäß §
91a Abs. 1
ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach-
und Streitstan-des durch Beschluss
zu entscheiden (vgl. [X.], Beschluss vom 20.
Mai
2014
-
VII
ZB
59/12 Rn.
1; Beschluss vom 13.
Februar
2003

VII
ZR
121/02, BauR
2003, 1075, 1076, juris Rn. 7).
Dabei ist der mutmaßliche Ausgang des [X.] zu beachten und dessen Auswirkung auf die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen festzustellen (vgl. [X.], Beschluss vom 13.
Februar
2003
-
VII [X.], aaO; Beschluss
vom 29. Januar 1985
-
VI [X.], VersR
1985, 441, juris Rn. 3). Danach sind die Kosten in vollem 5
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5
-
Umfang der Gläubigerin aufzuerlegen, weil die Rechtsbeschwerde ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses erfolglos geblieben wäre.
1.
Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde war allerdings zulässig. Ihr fehlte
insbesondere nicht das Rechtsschutzbedürfnis.
Die vom Amtsgericht -
Vollstreckungsgericht
-
beschlossene
Aufhebung des [X.]es
vom 9. Oktober 2015 ist zwar sofort wirksam ge-worden, so dass der ursprüngliche [X.] nicht wiederhergestellt werden kann. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch mit dem Ziel zulässig
gewesen, eine Vollstreckung mit neuem Rang zu ermöglichen ([X.], Beschluss vom 21.
Februar 2013 -
VII ZB 9/11, NJW-RR 2013, 765 Rn. 7; Beschluss vom 5.
Mai 2011 -
VII ZB 25/10 Rn.
4
m.w.N.). Der Antrag der Gläubigerin, den an-gefochtenen Beschluss aufzuheben und den ursprünglichen Pfändungsbe-schluss wiederherzustellen,
war
dahin
auszulegen, dass sie den Erlass eines [X.]es mit neuem Rang erstrebt
hat.
2.
Das Beschwerdegericht hat im Ergebnis jedoch zu Recht entschieden, dass die Aufhebung des [X.]es vom 9. Oktober 2015 nach §
20 Abs. 2 [X.], der den §
775 Nr. 3, § 776 Satz 1 ZPO inhaltlich entspricht, zu Recht erfolgt ist.
Gemäß
§ 20 Abs. 1 [X.] ist der Verpflichtete, solange die [X.] aus einem Titel, der auf Leistung in Geld lautet, nicht über Maßregeln der Sicherung hinausgehen darf, befugt, die Zwangsvollstreckung durch Leis-tung einer Sicherheit in Höhe des Betrages abzuwenden, wegen dessen der
Berechtigte vollstrecken darf. Die Zwangsvollstreckung ist einzustellen und be-reits getroffene Vollstreckungsmaßregeln sind aufzuheben, wenn der Verpflich-7
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-
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-
tete durch eine öffentliche Urkunde die zur Abwendung der Zwangsvollstre-ckung erforderliche Sicherheit nachweist, § 20 Abs. 2 [X.].
a) Der der Vollstreckung der Gläubigerin zugrunde liegende Beschluss des Gerichts [X.] war im Zeitpunkt des Erlasses
des [X.]es am 9.
Oktober
2015 aufgrund der Beschlüsse des Landgerichts
M. vom 25.
August
2015 und vom 7.
September 2015 mit der Maßgabe gegen die Schuldnerin vollstreckbar, dass die Zwangsvollstreckung zunächst über Maßre-geln zur Sicherung nicht hinausgehen durfte. Der Schuldnerin war die Befugnis, die Zwangsvollstreckung durch Stellung einer Sicherheit in Höhe des zu voll-streckenden Anspruchs abzuwenden, im Beschluss des [X.] vom 7.
September 2015 über die Erteilung der Vollstreckungsklausel ausdrücklich eingeräumt worden.
b) Einen Nachweis über die
Stellung der erforderlichen Sicherheit durch öffentliche Urkunde hat die Schuldnerin allerdings, wie das Beschwerdegericht zutreffend festgestellt hat, nicht geführt. Der von der Schuldnerin nach §
20 Abs.
2 [X.] zu führende Nachweis durch öffentliche Urkunde, dass sie die erforderliche Sicherheit gestellt habe, war
im vorliegenden Fall jedoch aus-nahmsweise entbehrlich.
aa)
Das Beschwerdegericht ist
im Ausgangspunkt zutreffend davon aus-gegangen, dass auf den Streitfall die Vorschriften des Anerkennungs-
und Voll-streckungsausführungsgesetzes
vom 19.
Februar
2001 in der Fassung vom 30.
November 2015 ([X.]) anwendbar sind. Zwar ist durch Gesetz vom 8. Juli 2014
(BGBl. I S. 890), das im Wesentlichen am 10.
Januar
2015 in
Kraft getreten ist, die Verordnung ([X.]) Nr.
44/2001 des Rates vom 22.
Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen 11
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7
-
(ABl.
Nr.
L
12 vom 16.
Januar 2001, [X.]) -
Brüssel-I-VO
-
aus dem Anwen-dungsbereich nach §
1 [X.] herausgenommen worden. Für die Nachfolge-verordnung, die Verordnung ([X.]) Nr.
1215/2012 des [X.] und des Rates vom 12.
Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-
und Handels-sachen (ABl. Nr.
L
351 vom 20. Dezember 2012, [X.]) -
Brüssel-Ia-VO
-, gelten nunmehr §§
1110 ff. ZPO. Gemäß Art.
66 Abs. 2 Brüssel-Ia-VO
bleibt aber für Entscheidungen, die in vor dem 10. Januar 2015 eingeleiteten Verfahren er-gangen sind, die Verordnung ([X.]) Nr.
44/2001 des Rates vom 22.
Dezember 2000 anwendbar. Nach der Änderung des Anerkennungs-
und Vollstreckungs-ausführungsgesetzes
fehlen allerdings Ausführungsvorschriften für diese der Verordnung ([X.]) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 unterfallen-den Altverfahren. Eine Übergangsregelung hat der Gesetzgeber nicht geschaf-fen. Dabei handelt es sich um eine planwidrige Regelungslücke, die durch ana-loge Anwendung der Vorschriften des Anerkennungs-
und [X.] zu schließen ist (vgl. Musielak/[X.], ZPO, 12.
Aufl., Vorbemerkung zum [X.] Rn.
1a; [X.]/[X.], Europäisches
Zivilprozess-
und Kollisionsrecht, Band
I, 4.
Aufl.,
Einleitung Brüssel-Ia-VO Rn.
31 a.E.; Hau, [X.], 1417, 1420).
bb)
Entgegen der Ansicht des [X.] ist der Nachweis der Sicherheitsleistung durch öffentliche Urkunde nicht bereits dann entbehrlich, wenn es eines Beweises der vom Schuldner behaupteten Tatsachen nach den allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozessrechts
nicht bedürfte.
Der Schuldner hat nach § 20 Abs. 2 [X.] die Leistung der Sicherheit zur Abwendung der Zwangsvollstreckung durch öffentliche Urkunde nachzuweisen, ohne dass es insoweit auf
die Beweisbedürftigkeit dieses Umstands ankommt. Diese Ver-pflichtung trägt der strengen Formalisierung des Zwangsvollstreckungsverfah-rens Rechnung.
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8
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cc)
Der Nachweis
der
Sicherheitsleistung durch Vorlage einer
öffentli-chen
Urkunde gemäß § 20 Abs. 2 [X.] kann
jedoch ausnahmsweise entbehr-lich
sein, wenn
sich der Einwand
des
Gläubigers, der Nachweis der [X.] sei nicht durch öffentliche Urkunde
geführt,
als rechtsmissbräuchlich erweist (§ 242 BGB).
(1) Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung ist
auch im Zwangs-vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen. Das in §
242 BGB verankerte Prinzip
von [X.] und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbe-grenzung ([X.]/[X.], BGB,
76.
Aufl.,
§
242 Rn.
38 m.w.N.; [X.]/Schubert,
7.
Aufl., §
242 Rn.
2). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine erworbene Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden wer-den (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Juni
2016 -
XI
ZR
242/15, NJW
2016, 3158 Rn.
40; Urteil vom 16. Februar 2005 -
IV ZR 18/04, NJW-RR 2005, 619, 620, juris Rn. 25 m.w.N.). Der Einwand
des Gläubigers, der nach
§
20 Abs.
2 [X.] vorgeschriebene Nachweis
der Sicherheitsleistung
durch Vorlage einer öffentli-chen Urkunde
fehle,
verstößt
jedenfalls dann gegen §
242 BGB, wenn dies
zu einem mit [X.] und Glauben unvereinbaren, schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde
und sich das Berufen auf die Nichteinhaltung des [X.] daher als rechtsmissbräuchlich erweist. So liegt der Fall hier.
(2) Die Gläubigerin beruft
sich im Beschwerdeverfahren ausschließlich
darauf, dass es an einem Nachweis der Sicherheitsleistung in Form einer öf-fentlichen Urkunde
fehle. Sie wendet sich nicht gegen die rechtlich bedenken-freie
Würdigung des [X.], aufgrund der von der Schuldnerin vorgelegten Belege über eine Übermittlung der Bürgschaftsurkunde am 9.
Oktober 2015 an die Gläubigerin mittels Einwurfeinschreibens
sei davon 15
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9
-
auszugehen, dass dieser die Sicherheit tatsächlich zugegangen sei. Mit ihrem
Einwand, es fehle an einem Nachweis der Sicherheitsleistung durch öffentliche Urkunde,
ist die Gläubigerin
im vorliegenden Fall nach
dem Grundsatz von [X.] und Glauben
(§
242 BGB)
ausgeschlossen, weil dieser sich nach den [X.] als rechtsmissbräuchlich erweist.
Ist mit dem Beschwerdegericht davon auszugehen, dass die Bürg-schaftsurkunde der Gläubigerin tatsächlich am 9. Oktober 2015 zugegangen ist,
ist die
Schuldnerin
nach den Umständen nicht mehr ohne Weiteres in der Lage, diesen Nachweis nachträglich noch zu erbringen.
Eine erneute Zustellung des Originals der Bürgschaftsurkunde ist nicht möglich, wenn die Gläubigerin das Original der Bürgschaft bereits in [X.] hält. Der Einwand der Gläubigerin, der Nachweis der Sicherheitsleistung sei nicht in der erforderlichen Form durch öffentliche Urkunde geführt worden, hätte damit zur Folge, dass die Schuldnerin eine Aufhebung des [X.]es im Hinblick auf die von ihr gestellte Sicherheit letztlich nicht mehr oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand errei-chen könnte. Dieses Ergebnis wäre
aber schlechthin untragbar
mit der Folge, dass der Nachweis der Sicherheitsleistung durch öffentliche Urkunde hier aus-nahmsweise als entbehrlich anzusehen ist.
3.
Die weiteren Einwendungen
der Rechtsbeschwerde führen auch unter [X.] zu keinem anderen Ergebnis.
a) Entgegen der Auffassung der Gläubigerin hatte
das Beschwerdege-richt
bei seiner Entscheidung nicht nach Art. 47 Abs. 3 Brüssel-I-VO
bereits deswegen von einer unbeschränkten Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung auszugehen, mit der Folge, dass der [X.] wieder zu erlassen gewesen wäre, weil
die einmonatige Rechtsbehelfsfrist des Art.
43 Abs.
5
Brüssel-I-VO
gegen den Beschluss des
Landgerichts
M. vom 18
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25.
August
2015 über die Vollstreckbarerklärung des der Zwangsvollstreckung zugrunde liegenden [X.] Titels
in diesem Zeitpunkt abgelaufen war.
Nach Art. 47 Abs. 3 Brüssel-I-VO
darf
die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners nicht über Maßnahmen zur Sicherung hinausgehen, solange die in Art.
43 Abs. 5 Brüssel-I-VO
vorgesehene Frist für den [X.] gegen die Vollstreckbarerklärung läuft und solange über den Rechtsbehelf nicht entschieden ist.
Der Ablauf der Rechtsbehelfsfrist genügt danach nicht, wenn der Schuldner -
wie hier
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einen Rechtsbehelf eingelegt
hat
und eine Ent-scheidung hierüber noch nicht ergangen ist. Im Zeitpunkt der Entscheidung über die sofortige Beschwerde
der Gläubigerin am 11.
November
2015 stand damit nicht fest, dass die Zwangsvollstreckung
aus dem Beschluss des Ge-richts
[X.] vom 15.
Juni 2015 unbeschränkt zulässig war.
b) Auf die Frage, ob die Erteilung eines Zeugnisses nach § 23 [X.] un-ter der Geltung des Art. 47 Abs. 3 Brüssel-I-VO
überhaupt zur Voraussetzung einer unbeschränkten Vollstreckung aus einem ausländischen Titel gemacht werden darf, für den die Vollstreckungsklausel zunächst nur mit der Maßgabe erteilt worden ist, dass die Zwangsvollstreckung über Maßregeln zur Sicherung

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nicht hinausgehen darf, kommt es danach nicht entscheidend an. Denn
im Zeit-punkt der Beschwerdeentscheidung
lagen
die Voraussetzungen des Art.
47 Abs. 3 Brüssel-I-VO, unter denen von einer unbeschränkt zulässigen Vollstre-ckung auszugehen wäre, nicht vor.

Eick
Kartzke
Graßnack

[X.]

Borris

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.10.2015 -
50 M 2790/15 -

LG [X.], Entscheidung vom 11.11.2015 -
44 T 1535/15 -