Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30.01.2018, Az. 1 WB 13/17

Mit gerichtlichem [X.]reiben vom 18. Januar 2018 wurde Oberst [X.] als [X.] für die Sitzung des Senats am 31. Januar 2018 - unter anderem - in dem Verfahren des [X.] (BVerwG 1 WB 13.17) herangezogen. Mit [X.] vom 26. Januar 2018 teilte Oberst [X.] Folgendes mit:

Das Gericht hat dem Antragsteller, dem [X.] - [X.] 2 - und dem Bundeswehrdisziplinaranwalt Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Das [X.] - [X.] 2 - und der Antragsteller halten die Selbstanzeige für begründet.

Oberst [X.] hat mit seinem [X.]reiben vom 26. Januar 2018 von einem Verhältnis Anzeige gemacht, das seine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt.

Über die Ausschließung und Ablehnung von [X.] ist in Antragsverfahren vor den [X.] nach den gemäß § 23a Abs. 2 [X.] entsprechend anwendbaren Vorschriften des § 54 VwGO i.V.m. §§ 41 bis 49 ZPO zu entscheiden.

1. Nach dem im [X.]reiben vom 26. Januar 2018 mitgeteilten Sachverhalt sind in der Person des Oberst [X.] keine gesetzlichen Ausschließungsgründe nach § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 41 ZPO, nach § 54 Abs. 2 VwGO oder nach der ebenfalls zu berücksichtigenden Vorschrift des § 77 [X.] (i.V.m. § 80 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 3 [X.]) gegeben.

Oberst [X.] hat insbesondere nicht bei dem dem gerichtlichen Antragsverfahren vorausgegangenen Verwaltungsverfahren im Sinne des § 54 Abs. 2 VwGO mitgewirkt. "[X.]" an dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren hat nicht nur derjenige, der die angefochtene Entscheidung getroffen hat; es kann, je nach den Umständen, etwa auch eine beratende Tätigkeit oder eine Beteiligung als Verhandlungsführer genügen. Maßgebend für das Vorliegen einer "Mitwirkung" im Sinne von § 54 Abs. 2 VwGO ist vor allem das Maß des Einflusses, den der (ehrenamtliche) [X.] schon während des Verwaltungsverfahrens in amtlicher Eigenschaft auf die angefochtene Entscheidung genommen hat ([X.], Beschlüsse vom 11. August 2008 - 1 [X.] 39.08, 1 [X.] 40.08, 1 [X.] 41.08, 1 [X.] 44.08 und 1 [X.] 45.08 - Rn. 6 und vom 21. Juni 2012 - 1 [X.] 42.11 - Rn. 7 jeweils m.w.N.).

Zwar ist danach im Rahmen des § 54 Abs. 2 VwGO eine weite Auslegung des Gesetzes geboten. Denn die Vorschrift will ganz allgemein das Vertrauen in die Unparteilichkeit der Verwaltungsgerichte schützen. Es soll deshalb kraft Gesetzes ausgeschlossen sein, dass ein [X.] den Rechtsstreit entscheidet, dessen Mitwirkung dem Einwand ausgesetzt sein könnte, er habe sich bereits in der Sache festgelegt und könne seine richterliche Entscheidung nicht mehr mit der gebotenen Objektivität treffen, weil er vor der Übernahme des [X.]amts an der im Verwaltungsverfahren getroffenen Entscheidung mitgewirkt bzw. auf sie bestimmenden Einfluss genommen hat (grundlegend: [X.], Urteil vom 8. Februar 1977 - 5 C 71.75 - [X.]E 52, 47 <48>; vgl. auch [X.]/[X.], VwGO, 23. Aufl. 2017, § 54 Rn. 8). Andererseits ist der Anwendungsbereich des § 54 Abs. 2 VwGO dadurch beschränkt, dass eine Einflussnahme oder Mitwirkung im konkreten Verfahren des betroffenen Antragstellers stattgefunden haben muss. Maßgeblich ist insoweit, ob der in Rede stehende (ehrenamtliche) [X.] auf Art und/oder Umfang oder auf den Inhalt der im konkreten Verfahren ergangenen Entscheidung Einfluss genommen hat ([X.], Beschluss vom 21. Juni 2012 - 1 [X.] 42.11 - Rn. 8 m.w.N.).

Unter Beachtung dieser gesetzlichen Vorgaben hat Oberst [X.] auf das konkrete Verfahren des Antragstellers, insbesondere auf die verfahrensauslösende angefochtene Weisung des Stellvertreters des Beauftragten Veränderungsmanagement im Kommando ... (Brigadegeneral [X.] vom 18. Dezember 2015 keinen Einfluss genommen. Nach seiner Darstellung im [X.]reiben vom 26. Januar 2018 ist er in seiner Funktion als Referatsleiter im Kommando ... für die fachliche Beratung des Brigadegeneral [X.] zuständig gewesen, der seinerzeit im Kommando ... zentral mit allen Fragen und der Einführung der [X.] beauftragt war. Auf der Arbeitsebene wurde diese fachliche Beratung durch seinen Referenten Oberstleutnant [X.]. durchgeführt. Aus der Äußerung des Oberst [X.] geht hingegen nicht hervor, dass er in bestimmender Form Einfluss auf den konkreten Inhalt der im Verfahren strittigen Weisung des Brigadegeneral [X.] genommen hat. Oberst [X.] hat diese Weisung nicht erwähnt und im Übrigen ausgeführt, dass es bei dem [X.]riftverkehr zwischen seinem Referenten und General [X.] nicht um die Soldatenarbeitszeitverordnung gegangen sei, sondern um rein fliegerische Fachfragen zum Dienstbetrieb, zu dessen Organisation, zur Zahl der Flugstunden, zum Umfang des Einsatzes der Fluglehrer und zur internationalen Zusammenarbeit im [X.].

2. Oberst [X.] hat aber eine Konstellation angezeigt, die seine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit im Sinne des § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 und § 48 ZPO rechtfertigt. Er wirkt deshalb am Verfahren nicht mit.

Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines (ehrenamtlichen) [X.]s zu rechtfertigen (§ 42 Abs. 2 ZPO). Die Voraussetzungen für die Annahme eines solchen Grundes sind erfüllt, wenn ein Beteiligter die auf objektiv feststellbaren Tatsachen beruhende, subjektiv vernünftigerweise mögliche Besorgnis haben kann, der [X.] werde in seiner Sache nicht unparteiisch, unvoreingenommen oder unbefangen entscheiden oder habe sich in der Sache bereits festgelegt; insoweit genügt schon der "böse [X.]ein" ([X.], Beschlüsse vom 6. März 2008 - [X.] 1 [X.] 41.07 - und vom 21. Juni 2012 - 1 [X.] 42.11 - Rn. 11).

Derartige Umstände lassen sich der Mitteilung des Oberst [X.] vom 26. Januar 2018 insofern entnehmen, als er als Leiter des zuständigen Referats im Kommando ... dafür verantwortlich war, Brigadegeneral [X.] zur Thematik der strittigen Weisung vom 18. Dezember 2015 umfassend in fachlicher Hinsicht zu beraten. Dabei ist unerheblich, dass diese Beratung über seinen Referenten Oberstleutnant [X.]. abgewickelt wurde, da Oberst [X.] die Aufsicht darüber führte. Auch hat er dargelegt, dass die fachliche Beratung seines Referates Grundlage für die "nach außen" gehenden Äußerungen des Brigadegeneral [X.] zur Frage der Einführung der Soldatenarbeitszeitverordnung im [X.] gewesen sei.

Diese Umstände sind objektiv geeignet, einem Beteiligten bei vernünftiger Würdigung aller Aspekte Anlass zu geben, an der Unvoreingenommenheit dieses ehrenamtlichen [X.]s im vorliegenden Verfahren zu zweifeln. Denn die Erläuterungen des Oberst [X.] können zum einen den [X.]luss nahelegen, dass eine präjudizierende fachliche Wirkung seines Referates auf die strittige Weisung nicht mit der notwendigen Sicherheit auszuschließen ist. Zum anderen ist nicht auszuschließen, dass Oberst [X.] bei der gerichtlichen Kontrolle der strittigen Weisung von einem festgefügten Meinungsbild insbesondere zu Inhalt und Umfang der Arbeit der Fluglehrer im [X.] ausgehen könnte, das eine unvoreingenommene Auseinandersetzung mit den Argumenten des Antragstellers in Frage stellt. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob Oberst [X.] tatsächlich in seiner Unparteilichkeit beeinträchtigt ist.