Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.02.2010, Az. 3 StR 555/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 555/09 vom 4. Februar 2010 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts - zu 2. b) mit dessen Zustimmung - und nach Anhörung des [X.] am 4. Februar 2010 gemäß §§ 44, 46 Abs. 1, § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 154 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Der Antrag des Angeklagten, ihm Wiedereinsetzung in den [X.] Stand zur Anbringung (weiterer) Verfahrensrügen gegen das Urteil des [X.] vom 13. Juli 2009 zu [X.], wird zurückgewiesen. 2. Auf die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird a) das Verfahren im Fall 9 der Anklage (Tat vom 6. Mai 2007) eingestellt; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last, b) in den Fällen 11 bis 13 der Anklage die Strafverfolgung [X.] auf den Vorwurf der gewerbsmäßigen Hehlerei in [X.] mit Handeltreiben mit Schusswaffen beschränkt, c) der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte - der gewerbsmäßigen Hehlerei in sechs Fällen, - der gewerbsmäßigen Hehlerei in Tateinheit mit unerlaub-tem Handeltreiben mit Schusswaffen in drei Fällen, - des Diebstahls, - der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, - 3 - - des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis und - der Urkundenfälschung schuldig ist. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. 4. Der Angeklagte hat die verbleibenden Kosten seines Rechts-mittels zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in 10 Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb und un-erlaubtem Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe sowie unerlaubtem Han-deltreiben mit Schusswaffen, wegen Diebstahls, wegen Beihilfe zum unerlaub-tem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis und wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine (isolierte) Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis von einem Jahr angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und mate-riellen Rechts gestützten Revision. Zudem beantragt er, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Anbringung weiterer Verfahrensrügen zu gewähren. 1 1. Das Wiedereinsetzungsgesuch ist unzulässig. Das Gesetz räumt die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur für den Fall ein, dass eine Frist versäumt worden ist (§ 44 Satz 1 StPO). Eine Fristversäumung liegt hier nicht vor, weil die Revision des Angeklagten von seinem Verteidiger mit der Sachrüge und einer Verfahrensrüge fristgerecht begründet worden ist 2 - 4 - (st. Rspr.; vgl. nur BGHR StPO § 44 Verfahrensrüge 1, 3, 7). Zwar kann trotz formgerecht begründeter Revision eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung einzelner Verfahrensrügen ausnahmsweise dann gewährt wer-den, wenn dem Verteidiger des Beschwerdeführers trotz angemessener Bemü-hungen vor Ablauf der [X.] keine Akteneinsicht gewährt wurde und Verfahrensrügen nachgeschoben werden sollen, die ohne Aktenein-sicht nicht begründet werden können (vgl. BGHR StPO § 44 Verfahrensrüge 12). Dies setzt jedoch voraus, dass in der Begründung des [X.] diejenigen Umstände vorgetragen werden, aus denen sich die Notwen-digkeit der Akteneinsicht im Hinblick auf die zu erhebenden Verfahrensrügen ergibt (BGHR StPO § 44 Verfahrensrüge 10; [X.], 228). Hieran fehlt es ebenso wie an der Nachholung der versäumten Handlung (§ 45 Abs. 2 Satz 2 StPO) innerhalb der Antragsfrist des § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO. Der [X.] hat weitere Verfahrensrügen nicht angebracht. 2. Auf Antrag des [X.] hat der Senat das Verfahren gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall 9 der Anklage wegen gewerbsmäßiger Hehlerei gemäß § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt worden ist. Zwar setzt nach ständiger Rechtsprechung des [X.], der die herrschende Meinung in der Literatur allerdings mit beachtlichen Argumenten entgegentritt [X.], StGB 57. Aufl. § 259 Rdn. 21 ff. m. w. N.), eine vollendete (gewerbsmäßige) Hehlerei in der Bege-hungsform des Absetzens, wie sie hier vorliegt, nicht notwendig voraus, dass ein Förderungserfolg eingetreten ist. Jedoch muss auch nach der Auffassung der Rechtsprechung das Bemühen um Absatz geeignet sein, die rechtswidrige Vermögenssituation aufrecht zu erhalten oder zu vertiefen (BGHSt 43, 110 ff.; [X.], 152). Letzteres könnte hier zweifelhaft sein, da der [X.] getroffen Feststellungen bereits vor der Übernahme des [X.] von der Polizei observiert und bei Besteigen des Lkws, mit welchem er die 3 - 5 - gestohlenen Waren zum Abnehmer bringen wollte, festgenommen wurde, er mithin Handlungen zum Absatz des entwendeten Metalls nicht entfalten konnte. 3. Mit Zustimmung des [X.] hat der Senat ferner ge-mäß § 154 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO die Verfolgung in den Fällen 11 bis 13 der Anklage jeweils auf den Vorwurf der gewerbsmäßigen Hehlerei (§ 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB) in Tateinheit mit Handeltreiben mit Schusswaffen (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c), § 2 Abs. 2 [X.] i. V. m. Anlage 2 Abschnitt 2 Unterab-schnitt 1 Satz 1) beschränkt mit Blick auf die nicht einheitliche Rechtsprechung des [X.] zum Konkurrenzverhältnis, wenn wie hier die [X.], des Besitzes und des Handeltreibens von Schusswaffen zusammentreffen (BGHR [X.] § 53 Abs. 1 Konkurrenzen 5 und § 52 Konkur-renzen 1). 4 4. Die teilweise Einstellung und Beschränkung des Verfahrens zieht le-diglich die Änderung des Schuldspruchs wie aus der [X.] ersicht-lich nach sich. 5 Die Verfahrensbeschränkung in den Fällen 11 bis 13 der Anklage lässt hingegen die für diese Taten verhängten Einzelstrafen von einem Jahr und sechs Monaten (Fall 11 der Anklage) und jeweils acht Monaten Freiheitsstrafe (Fälle 12 und 13 der Anklage) unberührt. Die Verwirklichung der weiteren [X.] des Erwerbs und des Besitzes der halbautomatischen Kurzwaffen hat das [X.] weder im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten des [X.] gewertet, noch ändert sich der Schuldgehalt dieser Taten durch die vorgenommene Verfahrensbeschränkung. 6 - 6 - Der Senat kann ferner im Hinblick auf den Unrechts- und Schuldgehalt der verbleibenden Taten und die Höhe der hierfür verhängten Einzelstrafen ausschließen, dass sich der Wegfall der im Fall 9 der Anklage verhängten [X.] von 11 Monaten Freiheitsstrafe auf den Ausspruch über die - maßvol-le - Gesamtstrafe ausgewirkt hätte. 7 5. Im Übrigen weist das Urteil aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfeh-ler auf. 8 [X.] [X.]