Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.07.2010, Az. I ZR 163/07

[X.] [X.]ES VOLKES URTEIL I ZR 163/07 Verkündet am: 22. Juli 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 -[X.]er [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 22. Juli 2010 durch [X.] [X.] und [X.], [X.]r. Schaffert und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 14. September 2007 aufgeho-ben. Auf die Berufung der [X.] wird das Urteil der 31. Zivilkam-mer des [X.] vom 2. Februar 2006 abgeändert. [X.]ie Klage wird abgewiesen. [X.]ie Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 [X.]ie Klägerin organisiert und veranstaltet Lotterie- und Glücksspiele in [X.], unter anderem [X.], [X.] und die Sportwette [X.]. 2 [X.]ie Beklagte zu 1 ist ein Wettunternehmen mit Sitz in [X.], das Sportwetten unterschiedlicher Art gegen Einsatz anbietet. Sie verfügt über [X.] Erlaubnis [X.] Behörden für die Veranstaltung von Sportwetten, jedoch über eine Glücksspielkonzession der [X.] Landesregierung. [X.]er [X.] zu 2 war bis zum 10. März 2003 ihr Geschäftsführer. [X.]ie Abgabe der Wetten, die ausdrücklich auch Kunden aus [X.] angeboten werden, ist schrift- - 3 -lich, telefonisch, digital, per Fax, per [X.], per E-Mail und per [X.] möglich. Im Mai 2002 versandte die Beklagte eine Werbebroschüre, deren Inhalt aus dem Klageantrag ersichtlich ist, samt Spielschein an einen Adressaten in [X.]. Sie verweist darin für ihre Kunden aus [X.] auf eine [X.] Bankverbindung. [X.]ie Klägerin hat die Ansicht vertreten, die [X.] begingen einen [X.]verstoß nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG [X.]. § 284 StGB, weil es sich bei ihrem Angebot um in [X.] unerlaubte Glücksspiele handele, für die sie über keine behördliche Genehmigung verfügten. Auf die Genehmigung durch ausländische Behörden komme es nicht an. 3 Mit ihrer im Mai 2005 erhobenen Klage hat die Klägerin beantragt, 4 die [X.] zu verurteilen, es unter Androhung von [X.] zu [X.], im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] im Gebiet des Bundeslandes [X.] Wetten aus Anlass von sportlichen Veranstaltungen und sonstigen Ereignissen gegen Entgelt anzubie-ten und/oder anbieten zu lassen und/oder entgegenzunehmen und/oder zu [X.], wie nachstehend wiedergegeben [es folgen Abbildungen der vier [X.] der Broschüre, von denen nachfolgend die zweite und dritte eingefügt sind]: - 4 - - 5 - - 6 -[X.]ie [X.] sind der Klage entgegengetreten. Sie haben die [X.] vertreten, neben der [X.] Konzession bedürfe es keiner [X.] einer [X.]n Behörde. [X.]as staatliche Glücksspielmonopol ver-stieße insoweit gegen die höherrangige [X.]ienstleistungsfreiheit des Unions-rechts. 5 [X.]as [X.] hat die [X.] antragsgemäß verurteilt. [X.]ie Beru-fung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die [X.] ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. 6 Entscheidungsgründe: [X.] [X.]as Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-spruch bejaht. [X.]azu hat es ausgeführt: 7 8 [X.]er Unterlassungsanspruch der Klägerin ergebe sich aus §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 UWG [X.]. § 284 Abs. 1 und 4 StGB, § 1 [X.] NW. [X.]a die im [X.] angebotenen Sportwetten in [X.] ohne die nach § 1 Sport-wettenG NW erforderliche Erlaubnis veranstaltet würden, sei § 284 StGB an-wendbar. Eine der [X.] zu 1 in [X.] erteilte Genehmigung entfalte im Inland keine Wirkung. Zwar habe das [X.] in dem staatlichen Wettmono-pol in [X.] einen nicht gerechtfertigten Eingriff in das Grundrecht der [X.] gesehen. [X.]iese Entscheidung sei auf die Rechtslage in [X.] übertragbar. In der vom [X.] eingeräumten Übergangszeit bis zum 31. [X.]ezember 2007 dürfte jedoch die [X.]urchführung von Sportwetten durch private Unternehmen weiterhin untersagt werden, sofern ein 9 - 7 -Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleiden-schaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Aus-übung des Monopols andererseits hergestellt werde. [X.] Gründe stünden einer Anwendung des objektiven Tat-bestands des § 284 StGB nicht entgegen. [X.]abei könne offenbleiben, ob ent-sprechende Bedenken ohnehin nur in einem Verfahren auf behördliche [X.] geltend gemacht werden könnten. Beschränkungen der Grundfrei-heiten aus Art. 43 und 49 [X.] (jetzt Art. 49 und 56 AEUV) könnten jedenfalls durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. [X.]ies sei der Fall, wenn die fraglichen Bestimmungen dem Ziel dienten, die sittlich und finanziell schädlichen Folgen der Wettleidenschaft einzudämmen, und nicht vor-rangig darauf abzielten, dem Staat Einnahmen zu sichern. 10 11 Es könne nicht festgestellt werden, dass die in [X.] gel-tenden Regelungen und ihre praktische Umsetzung während der Übergangszeit nicht den vom [X.] und vom Bundesverfas-sungsgericht aufgestellten Anforderungen genügten. Hierfür sei es nicht erfor-derlich, die Eindämmung der Spielsucht gesetzlich zu verankern. Es sei Sache der [X.], Gründe dafür vorzutragen, dass § 284 StGB nicht zur Anwen-dung komme. [X.]ies hätten die [X.] nicht getan. Es bestehe keine Vermu-tung dafür, dass die verfassungs- und unionsrechtswidrigen Zustände nach der Entscheidung des [X.]s fortbestanden hätten. [X.] habe vielmehr in erheblichem Umfang Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht ergriffen, wie sich unter anderem aus Feststellungen in einem Beschluss des [X.] ergebe. Nicht maßgeblich sei, ob nicht nur im Bereich der Sportwetten, sondern im gesamten Glücksspielbereich die Spielsucht hinreichend bekämpft werde. [X.]ieses Erfordernis könne nicht daraus abgeleitet werden, dass nach der [X.] - 8 -sprechung des Gerichtshofs der [X.] die staatlichen Maßnah-men "kohärent und systematisch" zur Begrenzung der [X.] beitragen müssten. I[X.] [X.]ie gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. [X.]er Klägerin steht gegen die [X.] kein Anspruch auf Unterlassung des [X.] und [X.] von Sportwetten nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG [X.]. § 284 Abs. 1 und 4 StGB zu. 13 1. [X.]ie Frage, ob die Klägerin die begehrte Unterlassung beanspruchen kann, ist nach dem zum [X.]punkt der Entscheidung geltenden Recht zu beur-teilen ([X.], 329, 336 - Tele-Info-C[X.]; 175, 238 Rn. 14 - [X.], mwN), also nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der 2008 geänderten Fassung [X.]. § 284 StGB und den Vorschriften für das Angebot und die [X.]urchführung von Sportwetten in der gegenwärtig gelten-den Fassung. Soweit der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr ge-stützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur [X.] seiner Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 20. Januar 2005 - [X.], [X.], 442 = [X.], 474 - [X.]irekt ab Werk; Urteil vom 28. Juni 2007 - [X.], [X.], 186 Rn. 17 = [X.], 220 - Telefonaktion). Nichts anderes gilt für den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten unter der Geltung früheren Rechts beruht (vgl. [X.]Z 173, 188 Rn. 18 - Jugendgefährdende Medien bei [X.]). Im Streitfall ist insofern auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbe-werb in der bis 2008 geltenden Fassung sowie auf die für Sportwetten geltende Rechtslage im [X.]punkt der Vornahme der Verletzungshandlungen abzustel-len. 14 - 9 -[X.]ie für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren. [X.]er Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass diese Richtlinie, die die vollständige Harmonisierung der verbraucher-schützenden Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftsprakti-ken bezweckt, keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. [X.]enn sie lässt - vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht - nationale [X.] unberührt, die sich auf Glücksspiele beziehen (Erwägungsgrund 9 der Richtlinie 2005/29/[X.]; vgl. [X.] in [X.]/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 Rn. 11.6c). Hinsichtlich der die [X.]urchführung von Sportwetten regelnden [X.] ist eine etwaige Änderung der Rechtslage durch das Sportwetten-Urteil des [X.]s vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01, [X.] 115, 276 = [X.], 688 = [X.], 562) und das Inkrafttreten des [X.] am 1. Januar 2008 zu beachten. 15 16 2. Im Streitfall kommt es ausschließlich auf die Rechtslage vor dem Sportwetten-Urteil des [X.]s an, so dass es sich um ei-nen sogenannten Altfall handelt. [X.]ie Klägerin hat als konkrete Verletzungshandlung allein die in den [X.] aufgenommene Werbebroschüre der [X.], die im Mai 2002 ver-sandt wurde, vorgetragen. Sie hat nicht deutlich gemacht, sich gegen eine [X.]auerhandlung der [X.] zu wenden, die auch während der Übergangszeit fortgesetzt wurde. Eine [X.]auerhandlung lässt sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht daraus ableiten, dass sich die Klägerin darauf beru-fen hat, die Beklagte halte eine [X.] Bankverbindung für Wetteinsätze vor, werbe mit dem Slogan "[X.]s beste Wettquoten" und betreibe Freund-schaftswerbung, bei der an erster Stelle der Ländercode [X.] für [X.] [X.] werden kann. Hierbei handelt es sich - auch nach Auffassung der [X.] - 10 -gerin - um die näheren Umstände der vorgetragenen konkreten Verletzungs-handlung vom Mai 2002, die aus der beanstandeten Broschüre ersichtlich sind, nicht jedoch um jeweils selbständig geltend gemachte Verletzungshandlungen. Zwar ist tatbestandlich festgestellt, dass die Abgabe von Wetten bei der [X.] auch über das [X.] möglich ist. [X.]araus ergibt sich aber nicht, dass ein konkreter [X.]auftritt der [X.] als Verletzungshandlung in Form einer [X.]auerhandlung zur Begründung der Klage vorgetragen worden ist. [X.]ie Klägerin hat sich insbesondere nicht auf konkrete Inhalte bezogen, die auf einer bestimmten [X.]seite bereitgehalten werden, und keine Ausdrucke von Bildschirmseiten als Beleg für Verletzungshandlungen vorgelegt. 18 [X.]as Berufungsgericht hatte deshalb im Streitfall keinen Anlass, die Rechtslage während der Übergangszeit zu prüfen. [X.]araus, dass es dies gleich-wohl getan hat, kann nicht entnommen werden, dass es von einer [X.]auerhand-lung ausgegangen ist. Es hat insoweit lediglich seine Ausführungen aus den [X.] übernommen. 19 20 [X.]ie Revisionserwiderung beruft sich auch nicht darauf, die Klage sei au-ßer mit Wiederholungsgefahr auch mit Erstbegehungsgefahr für Handlungen in der Übergangszeit begründet worden. 3. [X.]ie [X.] haben durch die Verteilung der beanstandeten Broschü-re, die vor dem 28. März 2006 erfolgte, keinen [X.]verstoß [X.]. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG [X.]. § 284 StGB begangen. 21 a) [X.]as [X.] hat mit seinem Sportwetten-Urteil vom 28. März 2006 ([X.] 115, 276) für die Rechtslage in [X.] entschieden, dass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen gesetzli-chen und tatsächlichen Ausgestaltung und die dadurch begründete Beschrän-22 - 11 -kung der Vermittlung von Sportwetten einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinba-ren sind. Zugleich lag darin eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der [X.] und des freien [X.]ienstleistungsverkehrs nach Art. 49 und 56 AEUV. [X.]iese verfassungsrechtliche Beurteilung trifft, wie das Bundesverfas-sungsgericht im [X.] an sein Urteil vom 28. März 2006 entschieden hat, auf die Rechtslage in [X.] gleichermaßen zu (Kammerbe-schluss vom 2. August 2006 - 1 BvR 2677/04, [X.], 1646 Rn. 16; [X.] vom 29. August 2006 - 1 BvR 2772/04, [X.], 1930 Rn. 17). [X.]anach ist die Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols in [X.] vor dem 28. März 2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen, weil das [X.] Recht keine konsequente und [X.] Ausrichtung des zulässigen Sportwettenangebots am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht materiell und strukturell gewährleistete ([X.], [X.], 1646 Rn. 17). 23 b) [X.]ie [X.] haben daher mit ihrem Angebot von Sportwetten in der [X.] vor dem 28. März 2006 auch nicht unlauter [X.]. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG [X.]. § 284 StGB gehandelt (vgl. für die Rechtslage in [X.] [X.]Z 175, 238 Rn. 15 ff. - [X.]; für [X.] [X.], Urteil vom 2. [X.]ezember 2009 - [X.] Rn. 14). [X.]er Streitfall gibt keinen Anlass zu einer abweichen-den Beurteilung dieser sogenannten "Altfälle". Auf besondere Umstände, die das Angebot oder die [X.]urchführung von Sportwetten seitens der [X.] zu 1 aus anderen Gründen als unlauter erscheinen ließen, wie Irreführung oder un-angemessene unsachliche Einflussnahme, hat sich die Klägerin nicht berufen. II[X.] [X.]as Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist. [X.]ie Klage ist in vollem Umfang abzuweisen. 24 - 12 -[X.]ie Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. 25 Bornkamm Pokrant

Büscher

Schaffert [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 02.02.2006 - 31 O 578/02 - O[X.], Entscheidung vom 14.09.2007 - 6 U 61/06 -