Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.07.2010, Az. I ZR 163/07

Die Klägerin organisiert und veranstaltet Lotterie- und Glücksspiele in [X.], unter anderem [X.], [X.] und die Sportwette ODDSET.

Die Beklagte zu 1 ist ein Wettunternehmen mit Sitz in [X.], das Sportwetten unterschiedlicher Art gegen Einsatz anbietet. Sie verfügt über keine Erlaubnis [X.] Behörden für die Veranstaltung von Sportwetten, jedoch über eine Glücksspielkonzession der [X.] Landesregierung. Der Beklagte zu 2 war bis zum 10. März 2003 ihr Geschäftsführer. Die Abgabe der Wetten, die ausdrücklich auch Kunden aus [X.] angeboten werden, ist schriftlich, telefonisch, digital, per Fax, per [X.], per E-Mail und per [X.] möglich. Im Mai 2002 versandte die Beklagte eine Werbebroschüre, deren Inhalt aus dem Klageantrag ersichtlich ist, samt Spielschein an einen Adressaten in [X.]. Sie verweist darin für ihre Kunden aus [X.] auf eine [X.] Bankverbindung.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagten begingen einen [X.]verstoß nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 284 StGB, weil es sich bei ihrem Angebot um in [X.] unerlaubte Glücksspiele handele, für die sie über keine behördliche Genehmigung verfügten. Auf die Genehmigung durch ausländische Behörden komme es nicht an.

Mit ihrer im Mai 2005 erhobenen Klage hat die Klägerin beantragt,

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben die Auffassung vertreten, neben der [X.] Konzession bedürfe es keiner Genehmigung einer [X.]n Behörde. Das staatliche Glücksspielmonopol verstieße insoweit gegen die höherrangige Dienstleistungsfreiheit des Unionsrechts.

Das [X.] hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter.

I. [X.]as Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch bejaht. [X.]azu hat es ausgeführt:

[X.]er Unterlassungsanspruch der Klägerin ergebe sich aus §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 UWG [X.]. § 284 Abs. 1 und 4 StGB, § 1 [X.] NW. [X.]a die im [X.] angebotenen Sportwetten in [X.] ohne die nach § 1 [X.] NW erforderliche Erlaubnis veranstaltet würden, sei § 284 StGB anwendbar. Eine der [X.] zu 1 in [X.] erteilte Genehmigung entfalte im Inland keine Wirkung.

Zwar habe das [X.] in dem staatlichen [X.] in [X.] einen nicht gerechtfertigten Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit gesehen. [X.]iese Entscheidung sei auf die Rechtslage in [X.] übertragbar. In der vom [X.] eingeräumten Übergangszeit bis zum 31. [X.]ezember 2007 dürfte jedoch die [X.]urchführung von Sportwetten durch private Unternehmen weiterhin untersagt werden, sofern ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols andererseits hergestellt werde.

Unionsrechtliche Gründe stünden einer Anwendung des objektiven Tatbestands des § 284 StGB nicht entgegen. [X.]abei könne offenbleiben, ob entsprechende Bedenken ohnehin nur in einem Verfahren auf behördliche Genehmigung geltend gemacht werden könnten. Beschränkungen der Grundfreiheiten aus Art. 43 und 49 [X.] (jetzt Art. 49 und 56 AEUV) könnten jedenfalls durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. [X.]ies sei der Fall, wenn die fraglichen Bestimmungen dem Ziel dienten, die sittlich und finanziell schädlichen Folgen der Wettleidenschaft einzudämmen, und nicht vorrangig darauf abzielten, dem Staat Einnahmen zu sichern.

Es könne nicht festgestellt werden, dass die in [X.] geltenden Regelungen und ihre praktische Umsetzung während der Übergangszeit nicht den vom [X.] und vom [X.] aufgestellten Anforderungen genügten. Hierfür sei es nicht erforderlich, die Eindämmung der Spielsucht gesetzlich zu verankern. Es sei Sache der [X.], Gründe dafür vorzutragen, dass § 284 StGB nicht zur Anwendung komme. [X.]ies hätten die [X.] nicht getan. Es bestehe keine Vermutung dafür, dass die verfassungs- und unionsrechtswidrigen Zustände nach der Entscheidung des [X.]s fortbestanden hätten. [X.] habe vielmehr in erheblichem Umfang Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht ergriffen, wie sich unter anderem aus Feststellungen in einem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Münster ergebe.

Nicht maßgeblich sei, ob nicht nur im Bereich der Sportwetten, sondern im gesamten Glücksspielbereich die Spielsucht hinreichend bekämpft werde. [X.]ieses Erfordernis könne nicht daraus abgeleitet werden, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] die staatlichen Maßnahmen "kohärent und systematisch" zur Begrenzung der [X.] beitragen müssten.

II. [X.]ie gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. [X.]er Klägerin steht gegen die [X.] kein Anspruch auf Unterlassung des [X.] und [X.] von Sportwetten nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG [X.]. § 284 Abs. 1 und 4 StGB zu.

1. [X.]ie Frage, ob die Klägerin die begehrte Unterlassung beanspruchen kann, ist nach dem zum [X.]punkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen ([X.], 329, 336 - Tele-Info-C[X.]; 175, 238 Rn. 14 - [X.], mwN), also nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der 2008 geänderten Fassung [X.]. § 284 StGB und den Vorschriften für das Angebot und die [X.]urchführung von Sportwetten in der gegenwärtig geltenden Fassung. Soweit der Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur [X.] seiner Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 20. Januar 2005 - [X.], [X.], 442 = [X.], 474 - [X.]irekt ab Werk; Urteil vom 28. Juni 2007 - [X.], [X.], 186 Rn. 17 = [X.], 220 - Telefonaktion). Nichts anderes gilt für den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten unter der Geltung früheren Rechts beruht (vgl. [X.]Z 173, 188 Rn. 18 - Jugendgefährdende Medien bei [X.]). Im Streitfall ist insofern auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der bis 2008 geltenden Fassung sowie auf die für Sportwetten geltende Rechtslage im [X.]punkt der Vornahme der Verletzungshandlungen abzustellen.

[X.]ie für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren. [X.]er Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass diese Richtlinie, die die vollständige Harmonisierung der verbraucherschützenden Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. [X.]enn sie lässt - vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht - nationale Vorschriften unberührt, die sich auf Glücksspiele beziehen (Erwägungsgrund 9 der Richtlinie 2005/29/[X.]; vgl. [X.] in [X.]/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 Rn. 11.6c). Hinsichtlich der die [X.]urchführung von Sportwetten regelnden Vorschriften ist eine etwaige Änderung der Rechtslage durch das Sportwetten-Urteil des [X.]s vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01, [X.] 115, 276 = [X.], 688 = [X.], 562) und das Inkrafttreten des [X.] am 1. Januar 2008 zu beachten.

2. Im Streitfall kommt es ausschließlich auf die Rechtslage vor dem Sportwetten-Urteil des [X.]s an, so dass es sich um einen sogenannten Altfall handelt.

[X.]ie Klägerin hat als konkrete Verletzungshandlung allein die in den Klageantrag aufgenommene Werbebroschüre der [X.], die im Mai 2002 versandt wurde, vorgetragen. Sie hat nicht deutlich gemacht, sich gegen eine [X.]auerhandlung der [X.] zu wenden, die auch während der Übergangszeit fortgesetzt wurde. Eine [X.]auerhandlung lässt sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht daraus ableiten, dass sich die Klägerin darauf berufen hat, die Beklagte halte eine [X.] Bankverbindung für Wetteinsätze vor, werbe mit dem Slogan "[X.]s beste Wettquoten" und betreibe Freundschaftswerbung, bei der an erster Stelle der Ländercode [X.] für [X.] angekreuzt werden kann. Hierbei handelt es sich - auch nach Auffassung der Klägerin - um die näheren Umstände der vorgetragenen konkreten Verletzungshandlung vom Mai 2002, die aus der beanstandeten Broschüre ersichtlich sind, nicht jedoch um jeweils selbständig geltend gemachte Verletzungshandlungen.

Zwar ist tatbestandlich festgestellt, dass die Abgabe von Wetten bei der [X.] auch über das [X.] möglich ist. [X.]araus ergibt sich aber nicht, dass ein konkreter [X.]auftritt der [X.] als Verletzungshandlung in Form einer [X.]auerhandlung zur Begründung der Klage vorgetragen worden ist. [X.]ie Klägerin hat sich insbesondere nicht auf konkrete Inhalte bezogen, die auf einer bestimmten [X.]seite bereitgehalten werden, und keine Ausdrucke von Bildschirmseiten als Beleg für Verletzungshandlungen vorgelegt.

[X.]as Berufungsgericht hatte deshalb im Streitfall keinen Anlass, die Rechtslage während der Übergangszeit zu prüfen. [X.]araus, dass es dies gleichwohl getan hat, kann nicht entnommen werden, dass es von einer [X.]auerhandlung ausgegangen ist. Es hat insoweit lediglich seine Ausführungen aus den [X.] übernommen.

[X.]ie Revisionserwiderung beruft sich auch nicht darauf, die Klage sei außer mit Wiederholungsgefahr auch mit Erstbegehungsgefahr für Handlungen in der Übergangszeit begründet worden.

3. [X.]ie [X.] haben durch die Verteilung der beanstandeten Broschüre, die vor dem 28. März 2006 erfolgte, keinen Wettbewerbsverstoß [X.]. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG [X.]. § 284 StGB begangen.

a) [X.]as [X.] hat mit seinem Sportwetten-Urteil vom 28. März 2006 ([X.] 115, 276) für die Rechtslage in [X.] entschieden, dass das dort errichtete staatliche [X.] in seiner damaligen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung und die dadurch begründete Beschränkung der Vermittlung von Sportwetten einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren sind. Zugleich lag darin eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien [X.]ienstleistungsverkehrs nach Art. 49 und 56 AEUV. [X.]iese verfassungsrechtliche Beurteilung trifft, wie das [X.] im [X.] an sein Urteil vom 28. März 2006 entschieden hat, auf die Rechtslage in [X.] gleichermaßen zu ([X.] vom 2. August 2006 - 1 BvR 2677/04, [X.], 1646 Rn. 16; [X.] vom 29. August 2006 - 1 BvR 2772/04, [X.], 1930 Rn. 17). [X.]anach ist die Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols in [X.] vor dem 28. März 2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen, weil das [X.] Recht keine konsequente und aktive Ausrichtung des zulässigen Sportwettenangebots am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht materiell und strukturell gewährleistete ([X.], [X.], 1646 Rn. 17).

b) [X.]ie [X.] haben daher mit ihrem Angebot von Sportwetten in der [X.] vor dem 28. März 2006 auch nicht unlauter [X.]. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG [X.]. § 284 StGB gehandelt (vgl. für die Rechtslage in [X.] [X.]Z 175, 238 Rn. 15 ff. - [X.]; für [X.] [X.], Urteil vom 2. [X.]ezember 2009 - [X.] Rn. 14). [X.]er Streitfall gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung dieser sogenannten "Altfälle". Auf besondere Umstände, die das Angebot oder die [X.]urchführung von Sportwetten seitens der [X.] zu 1 aus anderen Gründen als unlauter erscheinen ließen, wie Irreführung oder unangemessene unsachliche Einflussnahme, hat sich die Klägerin nicht berufen.

III. [X.]as Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist. [X.]ie Klage ist in vollem Umfang abzuweisen.

[X.]ie Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.