Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.04.2007, Az. VII ZR 152/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 26. April 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.]/B § 17 Nr. 6 Abs. 4 Eine juristische Person des Privatrechts ist selbst dann nicht öffentlicher Auftragge-ber im Sinne des § 17 Nr. 6 Abs. 4 [X.]/B, wenn sämtliche Anteile einer Körper-schaft des öffentlichen Rechts gehören. [X.], Urteil vom 26. April 2007 - [X.]/06 - [X.]

[X.]
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2007 durch [X.], [X.] Wiebel, [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des [X.] vom 29. Juni 2006 wird auf ihre Kosten zu-rückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der [X.] aus abgetretenem Recht der [X.] GmbH die Auszahlung zweier Sicherheitseinbehalte. 1 Die Beklagte, eine Wohnungsbaugesellschaft, deren alleiniger Gesell-schafter das [X.] ist, beauftragte die [X.] GmbH im April 2001 mit dem Einbau von Aufzugsanlagen bei zwei Bauvorhaben. Die Vertragspartner vereinbarten die Geltung der [X.]/B und einen Sicherheitseinbehalt von 3 % der Bruttoabrechnungssumme für die Dauer der auf fünf Jahre festgelegten Gewährleistung. In dem vorrangig Vertragsinhalt gewordenen Besprechungs-protokoll vom 16. März 2001 erklärte die [X.] GmbH nach Belehrung über die Möglichkeit zur Ablösung des [X.] gemäß § 17 [X.]/B, sie werde diesen durch eine Bürgschaft entsprechend der Vorschrift der [X.] ablösen. In Ziffer 9 der zusätzlichen Vertragsbedingungen ist bestimmt, dass 2 - 3 - eine Ablösung des [X.] durch Bürgschaft eines im Inland zu-gelassenen Kreditinstituts oder [X.] nach den Bedingungen der Auftraggeberin möglich ist. 3 Nachdem über das Vermögen der [X.] GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, kündigte die Beklagte die Vertragsverhältnisse. Bei der Abrechnung der Bauleistungen im Mai 2003 nahm sie Sicherheitseinbehalte in Höhe von 4.144,33 • und 6.510,72 •, entsprechend 3 % der jeweils anerkann-ten Schlussrechnungssumme, vor. Der Aufforderung der Klägerin vom 12. Juni 2004, die [X.] bis 25. Juni 2004 auf ein Sperrkonto einzuzahlen, kam die Beklagte nicht nach. Sie beruft sich darauf, als öffentlicher Auftraggeber berechtigt zu sein, den als Sicherheit einbehaltenen Betrag auf ein eigenes Verwahrgeldkonto nehmen zu dürfen. Außerdem könnten die Sicherheitseinbehalte nach der im [X.] festgehaltenen Erklärung der [X.] GmbH nur durch eine Bürgschaft abgelöst werden. 4 Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung des einbe-haltenen Betrags verurteilt. Die Berufung der [X.] hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihren Klageab-weisungsantrag weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision hat keinen Erfolg. [X.] 7 Das Berufungsgericht ist der Auffassung, auf die Vertragsverhältnisse der [X.] GmbH und der [X.] sei § 17 [X.]/B uneingeschränkt anwend-bar. Das [X.] enthalte keine vertragliche Vereinbarung da-hingehend, dass der Sicherheitseinbehalt nur durch Stellung einer Bankbürg-schaft abgelöst werden könne. Aus der einseitigen Erklärung der Zedentin, eine Bürgschaft zu stellen, lasse sich ein Verzicht auf ihr zustehende Rechte nicht ableiten. Die Beklagte habe den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen, da sie ihrer Verpflichtung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nicht nachgekommen sei. Auf § 17 Nr. 6 Abs. 4 [X.]/B, wonach öffentliche Auftraggeber berechtigt seien, den Sicherheitseinbehalt auf ein eigenes Verwahrgeldkonto zu nehmen, statt ihn auf ein Sperrkonto einzuzahlen, könne sich die Beklagte nicht berufen. Das Privileg eines öffentlichen Auftraggebers im Sinne dieser Vorschrift komme juristischen Personen des Privatrechts auch dann nicht zu, wenn sie von der öffentlichen Hand beherrscht würden. 8 - 5 - I[X.] 9 Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. 10 1. Die Klägerin kann von der [X.] die sofortige Auszahlung des [X.] gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 [X.]/B verlangen. 11 a) In den [X.] und 17. April 2001 sind als Vertragsbe-standteile das [X.] vom 16. März 2001 und nachrangig die zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen sowie die [X.]/B angegeben. Weder durch die im [X.] vom 16. März 2001 festge-haltene Erklärung der Zedentin, sie werde den Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft ablösen, noch durch die Bestimmung in Ziffer 9 der zusätzlichen Vertragsbedingungen ist die Beklagte der Verpflichtung enthoben, gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 1 [X.]/B den einbehaltenen Betrag auf ein Sperrkonto einzuzahlen. In der einseitigen Erklärung, den einbehaltenen Betrag durch eine Bürgschaft abzulösen, ist keine Vereinbarung der Parteien zu sehen, dass die Auszahlung des Einbehalts vor Ablauf der Gewährleistungsfrist nur bei [X.] einer Gewährleistungsbürgschaft in Betracht kommt. Auch Ziffer 9 der zusätzlichen Vertragsbedingungen lässt sich eine solche Einschränkung nicht entnehmen. Ob die Parteien damit das dem Auftragnehmer in § 17 Nr. 3 [X.]/B eingeräum-te Wahlrecht vertraglich dahingehend eingeschränkt haben, dass der Sicher-heitseinbehalt nur durch eine Bürgschaft abgelöst werden kann, ist für die Ent-scheidung unerheblich und kann daher dahingestellt bleiben. 12 b) Nach Abtretung der zur Sicherheit einbehaltenen Werklohnforderung war die Klägerin daher berechtigt, der [X.] gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 [X.]/B eine angemessene Frist zur Einzahlung des [X.] auf 13 - 6 - ein Sperrkonto zu setzen. Dies hat sie mit Schreiben vom 12. Juni 2004 unter Fristsetzung zum 25. Juni 2004 getan. Nach erfolglosem Ablauf dieser Frist hat sie, wie vom Berufungsgericht zu Recht erkannt, einen Anspruch auf dessen sofortige Auszahlung. 14 2. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte die Privilegierung des § 17 Nr. 6 Abs. 4 [X.]/B nicht in Anspruch nehmen kann. a) Wer öffentlicher Auftraggeber im Sinne dieser Vorschrift ist, ist in Rechtsprechung und Literatur bisher nicht abschließend geklärt. 15 Unstreitig ist, dass die Privilegierung des § 17 Nr. 6 Abs. 4 [X.]/B dem so genannten klassischen oder institutionellen öffentlichen Auftraggeber zu-kommt. Dazu zählen die juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öf-fentlich-rechtliche Sondervermögen, insbesondere [X.], Länder und Gemein-den sowie Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts ([X.]/[X.], 16. Aufl., § 17 [X.]/[X.]. 33). 16 Streitig ist dagegen, ob diese Privilegierung auch juristischen Personen des Privatrechts zukommt, deren alleiniger Gesellschafter ein klassischer [X.] Auftraggeber ist. 17 Teilweise wird die Ansicht vertreten, der Begriff des öffentlichen [X.] in § 17 Nr. 6 Abs. 4 [X.]/B decke sich mit der Legaldefinition in § 98 [X.] ([X.], [X.], 371, 374). Nach anderer Ansicht ist zwischen der vergaberechtlichen Bestimmung des § 98 [X.] und der vertragsrechtlichen Bestimmung des § 17 Nr. 6 Abs. 4 [X.]/B im Hinblick auf deren unterschiedli-chen Regelungszweck zu differenzieren. Insoweit besteht Übereinstimmung, dass mit der Verpflichtung zur Einzahlung des [X.] auf ein Sperrkonto das Risiko vermieden werden soll, dass der Auftraggeber vor Ablauf 18 - 7 - der Gewährleistungsfrist insolvent wird und sich deshalb der Auszahlungsan-spruch des Auftragnehmers nicht realisieren lässt. Nicht einheitlich beantwortet wird jedoch die Frage, ob dieses Risiko bei einer juristischen Person des Privat-rechts, die von der öffentlichen Hand beherrscht wird, besteht. Nach einer [X.] ist das Insolvenzrisiko bei einer juristischen Person des Privatrechts nie ausgeschlossen und diese daher nicht als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 17 Nr. 6 Abs. 4 [X.]/B anzusehen ([X.], [X.], 272; [X.], [X.]/B 2. Aufl., § 17 [X.] 121; [X.], [X.], 1665; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl, § 17 [X.]/[X.]. 63). Von anderer Seite wird vertreten, dass dieses Risiko zumindest bei einer vollständig in öffentlicher Hand befindlichen juristischen Person des Privatrechts faktisch nicht vorhanden sei und ihr daher das Privileg des § 17 Nr. 6 Abs. 4 [X.]/[X.] ([X.], [X.] 2005, 1201; [X.] in [X.], 2. Aufl, [X.] Teil, 4. Kapitel, [X.] 302; [X.]/Korbion/ [X.], 16. Aufl., § 17 Nr. 6 [X.]/B, [X.] 33; [X.], [X.], 371, 374). b) Wer öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 17 Nr. 6 Abs. 4 [X.]/B ist, bestimmt sich nicht nach der Legaldefinition in § 98 [X.]. 19 aa) § 17 Nr. 6 Abs. 4 [X.]/B hat zumindest seit der Fassung 1973 einen gleich bleibenden Wortlaut. Als öffentliche Auftraggeber wurden damals der [X.], die Länder, die Gemeinden, die Gemeindeverbände und andere Körper-schaften des öffentlichen Rechts angesehen ([X.]/[X.]/[X.], Handkommentar zur [X.], 2. Aufl, § 17 [X.]/[X.]. 36). Ähnliches galt [X.] im Vergaberecht. Bis 1990 waren öffentliche Auftraggeber im Sinne der EG-Vergaberichtlinien nur der Staat, die Gebietskörperschaften und juristische Personen öffentlichen Rechts, wozu in [X.] die bundesunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts zu zählen waren (vgl. Artikel 1 b der Richtlinie 71/305/[X.] vom 26. Juli 1971 [X.]. [X.] - 8 - lage 1 Ziffer III). Erfasst waren damit lediglich die so genannten klassischen oder institutionellen Auftraggeber, die auch in § 17 Nr. 6 Abs. 4 [X.]/B ange-sprochen waren. 21 Beginnend mit der [X.]/[X.] vom 18. Juli 1989 erstreckt sich der Kreis der erfassten Auftraggeber auf so genannte "Ein-richtungen des öffentlichen Rechts", zu denen auch private Unternehmen gehö-ren, die eine besondere Staatsnähe aufweisen (vgl. Artikel 1 Nr. 1 der [X.]/[X.] vom 18. Juli 1989). Dies führte zu dem für das Vergaberecht grundlegenden Wandel von einem institutionellen zu einem funktionalen Auf-traggeberbegriff. Mit dem zweiten Gesetz zur Änderung des [X.] vom 26. November 1993 wurde § 57 a Abs. 1 [X.] eingeführt. Danach wurden auch die der öffentlichen Daseinsvorsorge zugeordneten, staat-lich beherrschten Unternehmen privater Rechtsform zu den öffentlichen Auf-traggebern gezählt. Die nunmehr aufgrund des Vergaberechtsänderungsgeset-zes vom 26. August 1998 in § 98 [X.] niedergelegte Definition des öffentlichen Auftraggebers stimmt weitgehend mit der des früheren § 57 a Abs. 1 [X.] überein. [X.]) Der Umstand, dass der "öffentliche Auftraggeber" in § 17 Nr. 6 Abs. 4 [X.]/B nach 1990 nicht neu definiert worden ist, lässt nicht den Schluss zu, dass die zunächst in § 57 a Abs. 1 [X.] und anschließend in § 98 [X.] ent-haltene Legaldefinition auch hier Geltung beanspruchen soll. Im Gegenteil kann aus dem trotz mehrfacher Änderungen der [X.]/B unveränderten Wortlaut des § 17 Nr. 6 Abs. 4 [X.]/B gefolgert werden, dass es bei dem vor 1990 geltenden Anwendungsbereich verbleiben, die darin enthaltene Privilegierung demgemäß nur den klassischen öffentlichen Auftraggebern zugutekommen soll. 22 - 9 - cc) Dies bestätigt § 17 Nr. 6 Abs. 4 Satz 2 [X.]/B. Dort ist bestimmt, dass der von dem öffentlichen Auftraggeber einbehaltene Betrag nicht verzinst wird. Der Grund für den Ausschluss der Verzinsung liegt im öffentlichen Haus-haltsrecht. Danach ist die Anlage von [X.] mit einer Verzinsung für einen Dritten ausgeschlossen ([X.]/[X.], aaO § 17 Nr. 6 [X.]/[X.]. 32). Dieser Bindung unterliegt eine juristische Person des Privatrechts auch dann nicht, wenn sämtliche ihrer Geschäftsanteile der öffentlichen Hand gehören. Sie ist ohne weiteres in der Lage, den [X.] zugunsten des Auftragnehmers verzinslich anzulegen. 23 [X.]) Auch der von § 98 [X.] abweichende Regelungszweck des § 17 Nr. 6 [X.]/B rechtfertigt ein unterschiedliches Verständnis des "öffentlichen Auf-traggebers". § 98 [X.] soll gewährleisten, dass sich die klassischen öffentli-chen Auftraggeber den vergaberechtlichen Bestimmungen nicht dadurch ent-ziehen können, dass sie einzelne öffentliche Aufgaben in privatrechtlicher Form erfüllen (vgl. Dreher in [X.]/Mestmäcker, aaO § 98 [X.] [X.] 4). Die in § 17 Nr. 6 [X.]/B vorgesehene Einzahlung des [X.] auf ein Sperrkonto soll verhindern, dass der Auftragnehmer mit dem Risiko belastet wird, dass sich sein Auszahlungsanspruch am Ende der Gewährleistungszeit wegen zwischenzeitlich eingetretener Insolvenz des Auftraggebers nicht reali-sieren lässt. Die Privilegierung des öffentlichen Auftraggebers in § 17 Nr. 6 Abs. 4 [X.]/B ist dementsprechend darauf zurückzuführen, dass das Insolvenz-risiko des dort genannten öffentlichen Auftraggebers ausgeschlossen ist oder als vernachlässigbar gering angesehen wird. 24 Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 [X.] sind der [X.] und die Länder nicht insol-venzfähig. Gleiches gilt gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2 [X.] für sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts, wenn sie der Aufsicht eines [X.] unter-stehen und das [X.]recht die Insolvenzfähigkeit ausgeschlossen hat. In den 25 - 10 - übrigen Fällen ist eine Insolvenz juristischer Personen des öffentlichen Rechts zwar nicht ausgeschlossen, aber faktisch nur in wenigen Fällen im Hinblick auf die von ihnen zur erfüllenden öffentlichen Aufgaben zu erwarten. 26 Eine juristische Person des Privatrechts ist dagegen stets insolvenzfähig und damit grundsätzlich das Risiko für den Auftragnehmer gegeben, mit seiner Forderung auf Auszahlung des [X.] auszufallen. Etwas [X.] kann im Einzelfall gelten, wenn sie im Allgemeininteresse liegende öffentli-che Aufgaben wahrnimmt und deshalb bei Zahlungsschwierigkeiten eine Bezu-schussung durch die öffentliche Hand zu erwarten ist, die die Insolvenzgefahr als faktisch nicht gegeben oder nur geringfügig erscheinen lässt. Auch in einem solchen Fall kommt eine Privilegierung der juristischen Person des Privatrechts nicht in Betracht. Es ist kein Grund ersichtlich, der ein Absehen von der Ver-pflichtung zur Verzinsung des [X.] rechtfertigen könnte. Eben-
- 11 - so besteht keine Veranlassung, der sich in privater Rechtsform organisierenden öffentlichen Hand gegenüber sonstigen privaten Auftraggebern Sonderrechte einzuräumen. [X.] Kuffer

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 07.06.2005 - 96 O 157/04 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 27 U 139/05 -