Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.11.2011, Az. XII ZR 170/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

TEILURTEIL
XII ZR 170/06
Verkündet am:

30. November 2011

Breskic,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 415; BGB § 306 idF
bis zum 31. Dezember 2001; ZPO §§ 240, 301, 322;
[X.] § 85
a)
Im Fall der nur teilweise möglichen Aufnahme des Prozesses nach dessen Unter-brechung wegen Insolvenzeröffnung ist ein Teilurteil auch dann zulässig, wenn sich die Gefahr der Widersprüchlichkeit zu einer späteren Entscheidung über den nicht aufgenommenen Teil nicht ausschließen lässt (im [X.] an Senatsbe-schluss vom 7.
Juli 2010 -
XII
ZR
158/09
-
NZM 2011, 75; [X.] Urteil vom 7.
November 2006 -
X
ZR
149/04
-
NJW
2007, 156).
b)
Ein Vertrag über die
entgeltliche Freistellung von einer Mietzinsschuld ist im Fall der Unwirksamkeit des Mietverhältnisses auf eine unmögliche Leistung gerichtet und daher nach §
306 BGB aF nichtig. Die Unwirksamkeit der Freistellungsverein-barung kann in der Rechtsmittelinstanz nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der [X.], die sich auf die Unwirksamkeit beruft, bereits eine Forderung aus dem Freistellungsvertrag zugesprochen worden ist und das Urteil der Vorinstanz inso-weit nicht angefochten und daher rechtskräftig ist (im [X.] an [X.]Z 109, 179 =
NJW 1990, 447).
[X.], Teilurteil vom 30. November 2011 -
XII ZR 170/06 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 26.
Oktober
2011 durch [X.], Weber-Monecke, Dr.
Klinkhammer, Schilling und Dr.
Günter
für Recht erkannt:
1.
Die Revision
des [X.]
gegen das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 1.
April 2003 wird hinsichtlich des Antrags, die Beklagte zu
1 zur Zahlung weiterer 3.352.514,48

zu verurteilen, zurückge-wiesen.
2.
Auf die Revision der [X.] zu
1 wird das vorbenannte Urteil des [X.] teilweise abgeän-dert. Die Berufung des [X.] gegen das Urteil der 9.
Kammer für Handelssachen des [X.] vom 28.
Februar
2001 wird
hinsichtlich des mit der Klage geltend gemachten [X.] in vollem Umfang zurückgewie-sen.
3.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:
Die Beklagte
zu
2, eine Tochtergesellschaft
der [X.]
zu
1, einer Ak-tiengesellschaft, veräußerte am 3.
Dezember
1993 ein noch aufzuteilendes Grundstück an zwei Publikumsgesellschaften
(Gesellschaften bürgerlichen Rechts), für die ihre Gründungsgesellschafter (Fondsinitiatoren) handelten.
Auf den aufgeteilten Grundstücken sollte die Beklagte zu
2 Bürogebäude errichten. Diese sollten durch zwei [X.],
welche den Kaufver-trägen im Entwurf als Anlagen beigefügt waren, von der [X.] zu
1 als Ge-neralmieterin gemietet und von ihr an Untermieter weitervermietet werden. Die [X.] wurden anschließend abgeschlossen und enthielten eine vereinbarte Laufzeit bis Ende 2007
sowie eine
Verlängerungsoption für die
Mie-terin. Die Beklagte zu
1 hatte danach als [X.]in an die Vermieter (Käufer)
einen jährlichen Mietzins von rund 10.000.000
DM (netto) zu entrich-ten.
Am 20.
März
1995 teilte die Beklagte
zu
2 den Erwerbern mit, dass sie aufgrund einer entsprechenden Bestimmung in den [X.]n
anstelle der [X.] zu
1
in die [X.] eintrete. Am 21.
Dezember
1995 erfolgte -
ohne Beanstandungen
-
die öffentlich-rechtliche Bauabnahme. Am 28.
Dezember
1995 fand die bauvertragliche Abnahme statt. Ebenfalls am 28.
Dezember
1995
schlossen die [X.]
mit den beiden [X.], nach denen die Beklagte
zu
2 als [X.]in in die Rechtsstellung der [X.] zu
1 eintreten sollte. [X.] verpflichtete sich die Beklagte zu
2 zur Durchführung von Restarbeiten und Mängelbeseitigung und verzichtete auf Ansprüche wegen Mietzinsminde-rung und auf Zurückbehaltungsrechte. Ab dem 1.
Januar
1996 erfolgten die 1
2
3
-
4
-
Zahlungen der Generalmiete an die Käufer (Vermieter) bzw. deren [X.].
Die Erlöse aus der Untervermietung entsprachen nicht den Erwartungen
der [X.]. Wegen der niedrigen Untervermietungsquote und der gegenüber den Planungen weit geringeren erzielbaren Quadratmeterpreisen kam es zu erheblichen Mietunterdeckungen.
Später beabsichtigte die Mehrheitsaktionärin der [X.] zu 1
(die
[X.]), ihre Anteile an der [X.] zu
1 an die H-Gruppe
zu veräußern. Die H-Gruppe
wandte sich gegen die wirtschaftliche Belastung durch die General-mietpflichten der Tochterunternehmen der [X.]
zu
1. Die [X.]
veranlass-te deswegen die ursprüngliche Klägerin
als ihr Tochterunternehmen, die [X.] zu
1 und deren Tochterunternehmen von den [X.]n zu entlasten. Zur Umsetzung dieses Ziels schlossen die [X.] und die
ur-sprüngliche Klägerin
am 30.
Dezember
1996 einen Vertrag über die Übertra-gung von [X.]n ([X.]), der sich auch auf [X.] bezog und als Vertragsparteien neben den [X.] zwei weitere Tochterunternehmen der [X.] zu
1, die I-GmbH und die [X.],
aus-wies. Nach dem [X.] sollte die ursprüngliche Klägerin die [X.] zu
1 und ihre Tochterunternehmen ab dem 1.
Januar
1997 von den Pflichten aus den [X.]n freihalten, entweder durch Vertrags-übernahme oder durch Freistellung im Innenverhältnis. Zum Ausgleich der übernommenen [X.] und der damit verbundenen Risiken [X.] seitens der [X.] an die ursprüngliche Klägerin
46.000.000
DM zu zahlen (im Folgenden: Abstandssumme). Die Vermieter
(Käufer) stimmten der in erster Linie vereinbarten Vertragsübernahme nicht zu.
4
5
-
5
-
Die ursprüngliche Klägerin berief sich in der Folgezeit auf Mängel und erbrachte keine [X.]. Daraufhin erklärte die Beklagte zu
1
gegen die restliche [X.] die Aufrechnung mit Freistellungsforde-rungen, welche die [X.] im Berufungsverfahren näher bestimmt haben. Später "zogen"
die vier im [X.] genannten Gesellschaften eine von der [X.] für die ursprüngliche Klägerin gestellte
sogenannte
Erste Bürg-schaft. Die [X.] zahlte am 29.
Mai
1998 an die vier in der Bürgschaft be-zeichneten Gesellschaften 11.041.798,69
DM.
Später zahlte die ursprüngliche Klägerin von Juli bis November 1998 [X.] an einen "Pool der vier Gesellschaften".
Auf die in den [X.] beurkundeten Auflassungen wurde der Eintragungsantrag vom Grundbuchamt zurückgewiesen. Die Auflassungen
wurden
sodann erneut vorgenommen, woraufhin im Februar 2000 die [X.] auf die Gründungsgesellschafter beider Gesellschaften "als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts"
vollzogen wurde.
Im Hinblick auf die gerügten [X.] trafen die
ursprüngliche Klägerin
und die [X.] im November 2000 eine Einigung über Restbauleis-tungen, die die
ursprüngliche Klägerin
gegen eine Vergütung übernahm.
Die ursprüngliche Klägerin hat in erster Instanz Zahlung von insgesamt 20.515.905,10
DM nebst Zinsen (Nr.
1) beantragt sowie die Feststellung, dass sie bis zur Beseitigung festgestellter Mängel nicht verpflichtet sei, die [X.] von ihrer Mietzinspflicht freizustellen (Nr.
2). Mit dem [X.] hat sie insbesondere als restliche Abstandssumme den Betrag von 6.997.237,26
DM geltend gemacht, im Übrigen hat sie vor allem die Rückzahlung der Bürg-schaftsleistung aus abgetretenem Recht der [X.] sowie die Rückforderung der von ihr erbrachten
Mietfreistellungsleistungen begehrt.
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6
-
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die anschließende Klägerin (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) ist durch Ausgliederung aus der [X.] Klägerin hervorgegangen und hat an deren Stelle den Rechtsstreit in zweiter Instanz weiter geführt. In zweiter Instanz hat die Insolvenzschuldnerin
die erstinstanzlichen Klageanträge, die Zahlungsanträge beschränkt auf die Beklagte zu
1, weiterverfolgt und zudem weitere Feststellungsanträge gestellt.
In der Berufungsinstanz haben die [X.]en vor allem darüber gestritten, ob die Freistellungsverpflichtung der Insolvenzschuldnerin
deswegen entfalle, weil
die [X.] nicht wirksam zustande gekommen seien. Nach Auffassung der Insolvenzschuldnerin
scheiterte
die
Wirksamkeit der [X.] daran, dass diese der notariellen Beurkundung bedurft hätten. Sie seien zudem mit den Grundstückskaufverträgen verbunden und die [X.] nicht ordnungsgemäß beurkundet worden. Die
spätere Eintragung habe
nicht zur Heilung geführt. Ferner hat sie sich auf fortbestehende Brandschutz-mängel und das Fehlen einer rechtmäßigen Baugenehmigung berufen.
Das Berufungsgericht hat dem Antrag auf Zahlung der restlichen [X.] in Höhe von
225.116,12

DM) gegen die Beklagte zu
1 stattgegeben, außerdem hat es den (Feststellungs-)Anträgen teilweise stattgegeben. Es hat für die Insolvenzschuldnerin (als Klägerin) die Revision "nach Maßgabe der sich aus den Entscheidungsgründen ergebenden Be-schränkungen"
zugelassen. Dagegen hat die Insolvenzschuldnerin, weil sie die Revisionseinschränkung nicht für wirksam hält, in vollem Umfang Revision [X.].
Die Beklagte zu
1 hat ihrerseits zunächst [X.]revision und später die vom Senat zugelassene
Revision eingelegt, mit welcher sie sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung wendet.
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7
-
Während des Revisionsverfahrens ist im März 2005 das [X.] eröffnet worden. Der Kläger ist zum
Insolvenzverwalter
bestellt worden. Er hat
nach entsprechender Bewilligung von Prozesskostenhilfe durch den Senat das Verfahren im Dezember 2010 aufgenommen, soweit es als Aktivprozess geführt wird. Der Kläger hat -
im Rahmen der Aufnahme
-
die ursprünglich un-beschränkt eingelegte Revision
mit Rücksicht auf die nur eingeschränkte Revi-sionszulassung durch das Berufungsgericht teilweise zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:
Der Rechtsstreit ist in der Revisionsinstanz nur teilweise entscheidungs-reif. Hinsichtlich eines Teils der in der Revision anhängigen Streitgegenstände ist das Verfahren nach seiner Unterbrechung durch die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin als ehemaliger
Klägerin nicht
aufge-nommen worden. Soweit das Revisionsverfahren vom Kläger aufgenommen worden ist, hat nur die Revision der [X.] zu
1 Erfolg.

I.
Die Entscheidung hat als
Teilurteil
zu ergehen. Die Möglichkeit
einer Wi-dersprüchlichkeit des Teilurteils im Verhältnis zu einer
späteren
Entscheidung über die noch nicht aufgenommenen Anträge steht einer
Teilentscheidung hier nicht im Wege. Das ist vom Bundesgerichtshof
für eine den Streitgegenstand nur teilweise betreffende Insolvenzeröffnung
bereits entschieden worden. Zur Begründung hat er darauf abgestellt, dass die nur einen Streitgenossen betref-fende Insolvenzeröffnung zur faktischen Trennung des Verfahrens
führe und
die
Aufnahme hinsichtlich des unterbrochenen Teils ungewiss sei
([X.] Urteil vom 13
14
15
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7.
November 2006 -
X
ZR
149/04
-
NJW
2007, 156 Rn.
15 mwN; ebenso [X.], 279, 280 zur teilweisen Unterbrechung im Unterhaltsver-fahren nach §§
36, 40 [X.]). Ebenso hat der Senat im Fall der Aufnahme nach §
86 Abs.
1 Nr.
1 [X.] entschieden (Senatsbeschluss vom 7.
Juli 2010 -
XII
ZR
158/09
-
NZM 2011, 75 Rn.
11
ff.). Der Prozess muss bei dieser Lage nicht nur teilweise fortgeführt, sondern insoweit auch abschließend entschieden werden können.
Dieselben
Gründe gelten, wenn der Rechtsstreit -
wie im vor-liegenden Fall
-
nur über einen Teil der Ansprüche als Aktivprozess geführt wird und eine Aufnahme des als Passivprozess geführten anderen Teils während des Insolvenzverfahrens nicht möglich ist.
Denn anderenfalls würde der Rechtsschutz des das Verfahren aufnehmenden Insolvenzverwalters (oder auch des Schuldners
oder dessen Prozessgegners, §§
85 Abs.
2, 86 Abs.
1 [X.]) ohne sachliche Rechtfertigung und insbesondere dem Sinn und Zweck der §§
85, 86 [X.]
zuwiderlaufend verkürzt.

II.
Das Berufungsgericht hat die überwiegende Abweisung des Antrags auf Zahlung der restlichen Abstandssumme damit begründet, dass die Forderung insoweit durch die von der [X.] zu
2 erklärte Aufrechnung mit [X.] erloschen sei. Ob die [X.] -
wie von der [X.]eite geltend gemacht
-
nicht [X.] zustande gekommen und die [X.] als verbundene Geschäfte von der [X.] erfasst würden, könne dahinstehen. Denn eventuelle Mängel seien durch die Eintragungen im Grundbuch geheilt worden. Es sei unschädlich, dass sich zwischenzeitlich die Zahl der Gesellschafter einer [X.] erhöht habe. Denn die [X.] bürgerlichen Rechts genieße nach der neueren Rechtsprechung
des 16
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9
-
[X.] Rechtsfähigkeit. Demzufolge habe auch als
Erfüllungsakt eine Einigung über den Eigentumsübergang mit der teilrechtsfähigen Gesell-schaft zu erfolgen. Es könne dahinstehen, ob §
32 GBO wegen mangelnder Registerpublizität der Vertretung einer Eintragung entgegenstehe. Denn das Eigentum sei auf die Gründungsgesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts umgeschrieben worden. Sei die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch eingetragen, bedürfe es bei künftigen Änderungen des [X.] keiner erneuten Auflassung.
Für den weiteren Kaufvertrag
sei die Identität der Käuferin mit der Auflassungsempfängerin nicht substanziiert be-stritten worden. Selbst wenn diese [X.] zwischenzeitlich in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt worden sei, sei dadurch die Identität der Gesellschaft gewahrt worden. Die Heilung wirke auf den [X.]punkt der [X.] des Rechtsgeschäfts zurück.
Eine Minderung gegenüber den Vermietern
scheitere an deren vertragli-chem
Ausschluss. Eine weitere, anders
lautende Klausel der [X.] betreffe nur den Fall eines Mietbeginns vor der werkvertraglichen [X.] und ändere nichts an dem generellen Minderungsausschluss.
Die Beklagte zu
2 sei in die [X.] der [X.] zu
1 als Ge-neralmieterin eingetreten, indem sie von ihrem in den [X.] eingeräumten Recht zur Vertragsübernahme Gebrauch gemacht habe. Die Beklagte zu
2 habe nach dem [X.] Leistung von der ursprüng-lichen Klägerin fordern können. Aus einer ergänzenden Vertragsauslegung er-gebe sich, dass die Freistellungsverpflichtung der ursprünglichen Klägerin auch die Erstattung von [X.] der [X.] zu
2 erfasse, die wegen des -
unterstellt
-
schwebend unwirksamen Mietvertrags zunächst rechtsgrund-los erfolgt
seien und von der [X.] zu
2 nach der Heilung nicht zurückge-fordert werden könnten. Die [X.] durch die Beklagte zu
2 17
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-
10
-
bringe auch die Forderung gegen die Beklagte zu
1 zum Erlöschen, weil diese als Gesamtschuldner hafteten.
Die Aufrechnung führe nicht zum vollständigen Erlöschen der Klageforderung
(6.997.237,26
DM), weil die Aktivlegitimation der [X.] zu
2 zuvor durch die Zahlung der [X.] teilweise entfallen und auf Seiten der [X.] zu
2 nur eine Gegenforderung von 6.556.948,39
DM ver-blieben sei, sodass ein Teilbetrag von 440.288,87
DM (225.116,12

f-fenstehe.

III.
Das hält im Hinblick auf die Revision des
[X.], über die in der Sache nur noch hinsichtlich der Zahlung der restlichen Abstandssumme zu [X.] ist
(weitere 3.352.514,48

ebst Zinsen),
rechtlicher Nachprüfung stand.
Die -
vom Senat zugelassene
-
Revision der [X.] zu
1 hat hingegen Erfolg
und führt zur weitergehenden Zurückweisung der Berufung.
1. Die vom Kläger gegen die überwiegende Abweisung der Klage vorge-tragenen Revisionsangriffe bleiben ohne Erfolg.
Der Anspruch auf Zahlung der restlichen Abstandssumme ergibt sich aus dem [X.], was zwischen den [X.]en
jedenfalls im Ausgangs-punkt außer Streit
steht. Nach Auffassung des Berufungsgerichts
hat die [X.] mit Gegenforderungen überwiegenden Erfolg. Die Beklagte zu
2 hat vor dem Berufungsgericht die Aufrechnung mit Freistellungsforderungen begin-nend ab November
1998 in zeitlicher Reihenfolge rückwärts erklärt, soweit [X.] nicht bereits durch die Bürgenleistung befriedigt wurden.
a) Der Kläger
macht die Unwirksamkeit der [X.] geltend, welche die Insolvenzschuldnerin
von ihrer Freistellungsverpflichtung entbunden 19
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21
22
-
11
-
hätte. Er stützt sich auf eine Formbedürftigkeit der [X.] und außerdem auf deren Verbundenheit mit den [X.]n, welche ihrerseits unwirksam seien.

Ob die [X.] selbst etwa nach §
313 Satz
1
BGB
aF be-urkundungsbedürftig waren oder ob die [X.] unwirksam sind und die [X.] auch ohne eigene Beurkundungsbedürftigkeit derart mit den [X.]n verbunden waren, dass sie mit diesen stehen und fallen soll-ten, kann jedoch in der Revisionsinstanz ebenso offenbleiben wie die konkreten Folgen einer etwaigen Heilung der [X.] nach §
313 Satz
2 BGB aF.
[X.]) Eine Unwirksamkeit der [X.] stünde im Widerspruch zu der
teilweise bereits eingetretenen materiellen Rechtskraft des [X.]. Das Berufungsurteil
ist übereinstimmend mit dem Urteil des Landgerichts
vom Bestehen des Anspruchs auf Zahlung der Abstandssumme ausgegangen. Dementsprechend haben die [X.]en in den Vorinstanzen nur über die (Pri-mär-)Aufrechnung der [X.]
gestritten. Da die Klage nur wegen der [X.] -
überwiegend
-
abgewiesen worden ist, ist die Klageforderung
somit rechtskräftig festgestellt (vgl. [X.]Z 109, 179, 188 =
NJW
1990, 447, 449; [X.] Urteil vom 14.
Oktober
1971 -
VII
ZR
47/70
-
WM 1972, 53, 54).
Dementspre-chend ergibt sich aus dem Berufungsurteil
außerdem, dass die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen infolge der Aufrechnung verbraucht sind (vgl. [X.] Urteil vom 13.
Dezember 2001 -
VII
ZR
148/01
-
NJW 2002, 900).
Da das Berufungsurteil
von der [X.] zu
1 in der Revisionsinstanz insoweit nicht angefochten worden ist, können diese Wirkungen
nicht mehr in Frage gestellt werden.
bb) Auch wenn sich die Revision
nur gegen den Bestand der zur [X.] gestellten Gegenforderungen wendet, widerspricht dies mittelbar der 23
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25
26
-
12
-
rechtskräftigen Entscheidung zur Klageforderung. Denn mit dem Einwand der Revision
wird zugleich die Wirksamkeit des [X.]es in Abrede gestellt, welche die Grundlage der Klageforderung ist. Bei unterstellter [X.] der [X.] würde sich für den Kläger
kein
Anspruch auf Zahlung der Abstandssumme
ergeben, weil der [X.] in diesem Fall nichtig wäre. Das folgt aus §
306 BGB
aF, der nach Art.
229 §
5 Satz
1 EGBGB
auf das vorliegende Vertragsverhältnis noch Anwendung findet.

Nach §
306 BGB
aF ist ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter [X.] nichtig.
Der vorliegende [X.] ist gekennzeichnet durch beiderseitige
Leistungspflichten, die sich einerseits auf die Freistellung
von den [X.] aus den [X.]n, andererseits
auf die Zahlung der Abstandssumme richten. Die
Leistungspflichten haben nicht nur ihren wirt-schaftlichen Hintergrund in
der Übernahme vertraglicher Risiken durch die ur-sprüngliche Klägerin, sondern stehen auch im [X.].
Wenn demnach die Mietzinsverpflichtung aus den [X.]n als Gegen-stand der Freistellung nicht entstanden
sein sollte, so wäre der Übertragungs-vertrag mit der Freistellung (wie auch mit der Vertragsübernahme) auf eine un-mögliche Leistung gerichtet. Denn die Freistellung von einer nicht bestehenden Schuld ist unmöglich. Auch wenn die im vorliegenden Fall vereinbarte [X.] nur im Innenverhältnis erfolgen und die Zahlungen der ursprünglichen Klä-gerin
nicht an die Vermieter als Gläubiger, sondern an die Beklagte
zu
2 als Freistellungsgläubigerin geleistet werden sollten, ändert dies nichts an der Rechtsnatur als [X.], welche von den Par-teien
entsprechend der gesetzlichen Regelung für eine gescheiterte [X.] in §
415 Abs.
3
BGB
vereinbart worden ist (vgl. [X.]/[X.] BGB [2005] §
415 Rn.
92; [X.]/[X.] [2009] §
329 Rn.
6)
und die Vertragsübernahme ersetzt hat, die an der von den Vermietern verweigerten Zustimmung gescheitert war.

27
-
13
-
Es würde sich um eine anfängliche objektive Unmöglichkeit
handeln, weil die Freistellung bereits bei Abschluss des [X.]s unmöglich ge-wesen wäre
und auch ein anderer als der Schuldner die Freistellung nicht hätte bewirken können. Davon, dass die Pflichten, von denen die Beklagte
zu
2 ent-lastet werden sollte, später etwa noch hätten entstehen können
und die Unmög-lichkeit keine dauerhafte gewesen wäre, kann nicht ausgegangen werden. Denn ein späteres Entstehen der Mietzinspflicht würde im Fall der Formunwirk-samkeit der [X.] deren erneuten Abschluss erforderlich ma-chen oder bei einer sonstigen Abhängigkeit von den [X.]n jedenfalls einen erneuten Abschluss der [X.]. Die Freistellungsverpflichtung
be-zieht sich hingegen mit den [X.] aus den [X.]n vom 3.
Dezember
1993
auf eine individualisierte Verpflichtung
aus bereits ab-geschlossenen Verträgen. Wenn diese Verpflichtung aber in Wirklichkeit nicht besteht und eine Schuld erst neu begründet werden müsste, würde es sich um eine andere Verpflichtung handeln, die nicht
mehr ohne weiteres vom [X.]swillen der Vertragsparteien umfasst
wäre. Dass der
Kläger
dementspre-chend selbst von einer dauerhaft fehlenden Verpflichtung ausgegangen ist, zeigt sich daran, dass er
eine Freistellungsverpflichtung mangels wirksamer
[X.]
für gegenstandslos hält und nicht nur [X.] wegen geleisteter Freistellungszahlungen geltend gemacht
hat, son-dern sich gerade aus diesem Grund auch gegen die zur Aufrechnung gestellten
weiteren
Freistellungsforderungen wendet.
Die
Unmöglichkeit der Freistellung hätte zur Folge, dass der Übertra-gungsvertrag nach §
306 BGB
aF nichtig wäre. Demnach wäre im Fall der Un-wirksamkeit der [X.] nicht nur
die Freistellungsverpflichtung des [X.] entfallen, sondern auch der
von ihm geltend gemachte
Anspruch auf
Zahlung der (restlichen) Abstandssumme. Wenn
aus der Unmöglichkeit der Freistellung -
wie vom Klägervertreter im Senatstermin geltend gemacht
-
nur 28
29
-
14
-
eine teilweise Nichtigkeit des [X.]es folgte, führte
dies zu kei-nem anderen Ergebnis. Abgesehen davon, dass die Aufrechterhaltung des vom [X.] nicht betroffenen Teils vom Gesetz als Ausnahme konzipiert ist (§
139 BGB), ist die geltend gemachte Forderung schon in der Klageschrift ausdrücklich auf die im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Objekte bezogen worden. Sie wäre daher auch von einer Teilnichtigkeit in vollem [X.] erfasst.

Die vom Kläger insoweit erhobenen Einwände gegen die Wirksamkeit der [X.] erfassen demnach mit der daraus folgenden [X.] auch des [X.]es die Grundlage der bereits rechtskräf-tig festgestellten Klageforderung. Mit diesem, der Rechtskraft des [X.] widersprechenden
Einwand ist der Kläger somit (spätestens) in der Revisi-onsinstanz ausgeschlossen.
b) Die vom Kläger
gegen die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderun-gen geltend gemachten Einwendungen sind somit nur insoweit zulässig, als sie nicht zugleich den (ursprünglichen) Bestand und die Grundlage der Klageforde-rung in Frage stellen. Im Fall der Wirksamkeit der [X.] und des [X.]es ist die Klageforderung, wie vom Berufungsgericht
ange-nommen, durch die von der [X.] zu
2 erklärte Aufrechnung mit [X.] erloschen, welche auch zugunsten der [X.] zu
1 als Gesamtschuldnerin Wirkung entfaltet.
[X.]) Die von der Revision
zur [X.] erhobenen Bean-standungen greifen
nicht durch. Demnach soll die vom Berufungsgericht
zu-grunde gelegte Erklärung der [X.] zu
2 im Verhandlungstermin lediglich eine Konkretisierung der bereits früher erklärten Aufrechnung gewesen sein und keine eigenständige [X.]. Die gegenteilige Einschät-30
31
32
-
15
-
zung des Berufungsgerichts, das der Erklärung einen über die bloße Konkreti-sierung hinausgehenden Inhalt beigemessen hat, ist nach dem Hinweis des Gerichts auf eine bislang unbestimmte Prozessaufrechnung naheliegend. Dass in diesem Fall im Zweifel eine erneute [X.] gewollt ist,
[X.] sich im zulässigen Rahmen tatrichterlicher Würdigung
(dazu vgl. Senats-urteil vom 13.
Dezember
1995 -
XII
ZR
194/93
-
NJW
1996, 838, 839 mwN).
Dass die Zahlungsklage gegen die Beklagte zu
2
zurückgenommen war, schließt die Aufrechnung nicht aus.

bb) Das Berufungsgericht
ist ferner zu Recht von einer gesamtschuldne-rischen Haftung der [X.]
für die [X.] ausgegangen, sodass die [X.] der [X.] zu
2 nach §
422 Abs.
1 Satz
2 BGB
auch für die Beklagte zu
1 wirkt.
Auch insoweit ist die Auslegung des [X.], dass die
auf die Firma der [X.] zu
1 lautende Verpflichtung in Übereinstimmung mit dem Vertragsrubrum, wonach durch die Firma der [X.]n zu
1 als Sammelbegriff sämtliche Gesellschaften bezeichnet werden sollten, auch eine solche der Tochtergesellschaften darstellt, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
cc) Das Berufungsgericht
ist ferner davon ausgegangen, dass eine Min-derung der Mietzinspflicht vertraglich ausgeschlossen ist. Auch dies hält den Angriffen der Revision
stand. Sowohl die Auslegung der entsprechenden Rege-lung der [X.] als auch deren Qualifikation als Individualverein-barung begegnen keinen Bedenken. Im Übrigen war die ursprüngliche Klägerin
auch selbst an einer im November 2000 getroffenen Einigung über Restbauleis-tungen beteiligt, deren Ausführung sie gegen eine Vergütung übernahm.
Damit haben die Beteiligten aber im Hinblick auf die Mängel eine Einigung getroffen, die selbst einem bestehenden Zurückbehaltungsrecht die Grundlage entzogen hätte.
33
34
-
16
-
c) Der Kläger
wendet sich somit ohne Erfolg gegen die Abweisung sei-nes
[X.].
2. In Bezug auf den vom Berufungsgericht zugesprochenen Betrag der restlichen Abstandssumme hat die Revision der [X.] zu
1 Erfolg. Dem
Kläger steht auch insoweit kein
Anspruch
mehr zu, weil die Beklagte zu
2 [X.] zur Aufrechnung gestellt hat, die vom Berufungsgericht zu Un-recht nicht berücksichtigt worden
sind.
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass Gegenforderungen auf Freistellung für die [X.] bis einschließlich Oktober 1997 sowie für November 1997 zu einem Teilbetrag
von 109.718,25
DM aufgrund der [X.] auf die [X.] übergegangen seien. Die [X.] hätten im Termin vor dem Berufungsgericht erklärt, dass der aus der Bürgschaft erhaltene Teilbetrag von
8.443.051,55
DM bezogen sei auf die Mietforderungen aus der [X.] von Januar 1997 bis zu deren Erschöpfung zeitlich fortlaufend. Einen Antrag auf [X.] hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.

Die Beklagte zu
1 beanstandet mit der Revision zu Recht, dass die vom Berufungsgericht getroffene Feststellung
dem Sitzungsprotokoll widerspricht. Nach dem Protokoll wurden aus der Inanspruchnahme der Bürgschaft lediglich 3.722.000,63
DM auf nicht gezahlte "[X.]"
für die Monate Januar 1997 und folgende verbucht. Damit ist die Beweiswirkung des Urteilstatbe-stands
insoweit nach §
314 Satz
2 ZPO entkräftet. Demnach ist davon auszu-gehen, dass ein wesentlich geringerer Teil der Freistellungsforderungen auf die [X.] übergegangen
ist, sodass von der [X.] zu
2 entsprechend höhere Gegenforderungen zur Aufrechnung gestellt werden konnten.
Das gilt auch dann, wenn -
wie in einem nachgelassenen Schriftsatz nach der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] unwidersprochen vorgetragen
-
ein 35
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37
38
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17
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Teilbetrag in Höhe von 5.868.865,52
DM aus der Bürgschaft auf die nicht ge-zahlten [X.] verrechnet worden ist. Nach der von der [X.] zu
2 vorgegebenen Reihenfolge führte damit die Aufrechnung auch zum vollständi-gen Erlöschen der Klageforderung, wobei die Forderungen von Juni 1998 bis Oktober 1997 (Oktober 1997 nur in Höhe von 330.570,59
DM)
durch die [X.] verbraucht sind.

Dose

Weber-Monecke

Klinkhammer

Schilling

Günter
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.02.2001 -
3/9 O 152/98 -

O[X.], Entscheidung vom 01.04.2003 -
5 [X.] -