Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.10.2008, Az. V ZR 31/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 17. Oktober 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: nein [X.] § 7 Abs. 3; [X.] § 16 Abs. 10 i. V. m. Abs. 5 Satz 4 a) Der Berechtigte kann in entspre[X.]nder Anwendung von § 16 Abs. 10 Satz 3 i.V.m. Abs. 5 Satz 4 [X.] vollständige Befreiung von einem zur Durchführung von Baumaßnahmen eines Erwerbers auf dem Grundstück aufgenommenen [X.] und den zu seiner Si[X.]rung bestellten Grundpfandrechten verlangen, wenn er den Wert der Baumaßnahmen nach § 7 Abs. 3 Sätze 2, 3 [X.] dem [X.] zu ersetzen hat. b) Zur Freistellung verpflichtet ist in diesem Fall der Verfügungsberechtigte, nicht der Erwerber. [X.], Urteil vom 17. Oktober 2008 - [X.] - [X.] (Oder) - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.] Verhandlung vom 17. Oktober 2008 durch [X.] Dr. [X.], [X.] Schmidt-Räntsch, die Richterin [X.] und [X.] Czub und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Branden-burgis[X.]n [X.]s vom 15. Januar 2008 wird auf Kosten des Streithelfers der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin war Eigentümerin eines Grundstücks im [X.] (Streithelfer). Dieser bestätigte dem Kaufinteressenten [X.]mit einem [X.] vom 20. April 1994, dass für dieses Grundstück keine Ansprü[X.] nach dem [X.] angemeldet seien. Mit Kaufvertrag vom 27. Juni 1994 erwarb [X.] zusammen mit seiner Ehefrau (fortan: die Erwerber) das Grundstück. Die Präsidentin der damals noch als [X.] bezeich-neten Klägerin erteilte am 8. August 1994 die Grundstücksverkehrsgenehmi-gung. Der Vertrag wurde im Grundbuch vollzogen, das Grundstück mit einer Grundschuld in Höhe von 700.000 DM belastet. Die Erwerber bebauten das Grundstück mit einem Einfamilienhaus nebst Schulungsräumlichkeiten. Später stellte sich heraus, dass für das Grundstück seit dem 10. Oktober 1990 [X.] - 3 - [X.] nach dem [X.] angemeldet waren. Die Präsidentin der [X.] widerrief deshalb mit Bes[X.]id vom 17. März 1997 die [X.]. Mit Bes[X.]id vom 7. Oktober 1999 übertrug das Lan-desamt zur Regelung offener Vermögensfragen des [X.] dem Beklagten den Anspruch der Klägerin gegen die Erwerber auf Rückübereignung des Grundstücks und das Eigentum an dem Grundstück unter Bezugnahme auf § 6 Abs. 1a und Abs. 6a Satz 1 [X.]. Die Klägerin verklagte ihren Streithelfer erfolgreich auf Feststellung seiner Verpflichtung, ihr den über die Ersatzpflicht des Beklagten nach § 7 Abs. 3 Satz 2 [X.] hinausgehenden Schaden zu [X.] ([X.], Urt. v. 11. Oktober 2007, [X.], [X.], 22). Die Erwer-ber verlangen von ihr in einem anderen Rechtsstreit Ersatz ihres aus der Rück-abwicklung des Kaufvertrags entstandenen Schadens. Im vorliegenden Rechts-streit verlangt die Klägerin von dem Beklagten Zahlung von 230.081,34 • nebst Zinsen als Wertersatz für die Verwendung der Erwerber nach § 7 Abs. 3 Satz 2 [X.] sowie die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, weiteren Werter-satz in Höhe von bis zu 208.560,60 • nebst Zinsen zu zahlen. Der Beklagte ver-teidigt sich mit der Einrede der Verjährung, einem Freistellungsanspruch und einem Anspruch auf Schadensersatz für den durch die Zwangsversteigerung bedingten Verlust des Grundstücks. Mit einer Widerklage verlangt er von der Klägerin Zahlung eines dem die Klageforderung übersteigenden Teils seines Schadens entspre[X.]nden [X.] von 49.100 •. Dagegen erhebt die Klä-gerin ihrerseits die Einrede der Verjährung. Während des Rechtsstreits ist das Grundstück am 26. Juli 2004 gegen ein Meistgebot von 150.000 • versteigert worden. Das [X.] hat die Klage abgewiesen und die Klägerin unter [X.] der Widerklage im Übrigen zur Zahlung von 10.465,33 • verurteilt. Die Berufungen der Klägerin und ihres Streithelfers hat das [X.] zu-2 - 4 - rückgewiesen. Dagegen richtete sich die von dem [X.] zugelas-sene Revision des Streithelfers der Klägerin. Ents[X.]idungsgründe [X.] Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin von dem [X.] nach § 7 Abs. 3 Satz 2 [X.] Ersatz der Verwendungen der Erwerber in der beantragten Höhe verlangen. Dieser Anspruch sei rechtzeitig vor Eintritt der Verjährung rechtshängig gemacht worden. Er sei aber durch Aufrechnung des Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch erlos[X.]n. Dieser ergebe sich aus der Verletzung ihrer Verpflichtung zur Freistellung des Beklagten von dem Grundpfandrecht. Diese [X.] folge aus § 16 Abs. 10 Satz 3 [X.]. Danach sei die Klägerin verpflichtet gewesen, den Beklagten von dem Grundpfandrecht freizustellen, das zur Si[X.]rung der Darlehensver-bindlichkeiten der Erwerber an dem Grundstück bestellt worden sei. Das Grundpfandrecht sei zwar erst nach der Eintragung der Erwerber als Eigentü-mer eingetragen worden. Das sei aber unerheblich, weil es auf den Zeitpunkt seiner Bewilligung ankomme, in dem die Klägerin noch Eigentümerin und durch die Erwerber vertreten gewesen sei. Die Erfüllung ihrer Freistellungsverpflich-tung habe sie mit ihrem Schriftsatz vom 23. Juni 2004 abgelehnt. Dadurch sei es zur Zwangsversteigerung und in deren Folge zum Verlust des Grundstücks gekommen, dessen Wert die Klägerin dem Beklagten zu ersetzen habe. Da der Wert des Grundstücks den Wert der Verwendungen übersteige, sei die [X.] in dem zuerkannten Umfang begründet. Dieser Ersatzanspruch sei nicht verjährt. Mit ihm habe der Beklagte wirksam aufgerechnet. 3 - 5 - I[X.] Diese Erwägungen halten einer rechtli[X.]n Prüfung im Ergebnis stand. 4 1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Klägerin gegen den Beklagten nach § 7 Abs. 3 Sätze 2, 3 [X.] ein Anspruch auf Ersatz des Werts der von dem Erwerber vorgenommenen Bebauung des Grundstücks in Höhe von 222.534,67 • zusteht. Das wird von der Revision nicht angegriffen und trifft auch zu. 5 a) Die Rückübertragung des Grundstücks auf den Beklagten ist hier zwar nicht, wie von der Vorschrift unter Verweisung auf § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] [X.]gesetzt, nach § 3 Abs. 1 [X.] als Grundstücksrestitution erfolgt, sondern nach § 6 Abs. 1, Abs. 6a Satz 1 [X.] als Unternehmensrestitution in der Form der Restitution sog. Unternehmensreste. Die unterschiedli[X.] Form der Restitution ändert aber an dem grundsätzlich bestehenden Anspruch auf Ersatz des Werts der Verwendungen der Erwerber nichts. Dieser Anspruch wird dem Verfügungsberechtigten nämlich deshalb eingeräumt, weil der Erwerber durch die Aufhebung der Grundstücksverkehrsgenehmigung nach § 7 Abs. 2 Satz 1 [X.] kraft Gesetzes zur Rückübereignung des Grundstücks und der [X.] diesem deshalb nach § 7 Abs. 2 Satz 2 [X.] zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet ist. Dafür ist es ohne Bedeutung, in wel[X.]r Form die Restitution technisch erfolgt. 6 b) Den von dem Berufungsgericht festgestellten Wert der Bebauung des Grundstücks durch die Erwerber greift die Revision nicht an. Die von dem [X.] erhobene Einrede der Verjährung ist nach Art. 229 § 6 EG[X.] i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] unbegründet. 7 - 6 - 2. Das Berufungsgericht nimmt weiter an, dass dieser Anspruch nach § 389 [X.] durch Aufrechnung des Beklagten mit einem Schadensersatzan-spruch erlos[X.]n ist. Das trifft entgegen der Ansicht der Revision im Ergebnis zu. 8 a) Der Beklagte kann von der Klägerin nach § 286 Abs. 1 [X.] a. F. Schadensersatz wegen des Verlusts des ihm zurückübertragenen Grundstücks verlangen. Dieser durch die Versteigerung eingetretene Verlust ist darauf zu-rückzuführen, dass sich die Klägerin mit der Erfüllung ihrer gesetzli[X.]n Ver-pflichtung zur Freistellung des Beklagten von den durch die Erwerber begründe-ten [X.] in Verzug befunden hat. Mit diesem Anspruch hat der Beklagte wirksam aufgerechnet. 9 b) Die der Verpflichtung zum Schadensersatz zugrunde liegende Frei-stellungsverpflichtung der Klägerin ergibt sich aus § 16 Abs. 10 Satz 3 [X.]. 10 [X.]) Der Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf den vorliegenden Fall steht nicht entgegen, dass die Restitution des Grundstücks hier nicht nach § 3 Abs. 1 [X.], sondern nach § 6 [X.] erfolgt ist. 11 (1) Allerdings verweist § 16 Abs. 10 Satz 3 auf § 16 Abs. 5 bis 9 [X.]. Diese Vorschriften gelten nach § 16 Abs. 10 Satz 1 [X.] bei einer Restitution nach § 6 [X.] nicht. Der Grund dafür liegt darin, dass ein Unternehmen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 1 Abs. 1 URüV in dem Zustand zu restituieren ist, in dem es sich bei der Restitution befindet. Das stand nach Auffassung des Gesetzgebers einer Kürzung von Grundpfandrechten entgegen, die vor der Restitution im Zusammenhang mit dem Betrieb des Unternehmens begründet 12 - 7 - worden waren (Begründung des Entwurfs eines 2. Vermögensrechtsände-rungsgesetzes in BT-Drucks. 12/2480 [X.]). Bei diesem Ansatz ließe sich eine Differenzierung zwis[X.]n Pfandrechten, die vor und sol[X.]n, die nach dem nach § 16 Abs. 10 Satz 2 [X.] maßgebli[X.]n Stichtag (dem 1. Juli 1990) be-stellt wurden, nur schwer begründen. (2) Zweifelhaft ist aber schon, ob diese Überlegung auf die Restitution eines Grundstücks als Unternehmensrest übertragen werden kann. Ein Unter-nehmensrest wird nämlich nicht in die Bewirtschaftung des - nicht mehr vorhan-den, § 6 Abs. 6a Satz 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 2 [X.] - Unternehmens einbe-zogen. Das bedarf keiner Ents[X.]idung. Hier stellt sich die Frage einer Anwen-dung des § 16 Abs. 10 Satz 3 [X.] nämlich als Folge der Restitution eines einzelnen Grundstücks nach § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] i.V.m. dem Vermögensge-setz. § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] differenziert nicht danach, ob die Restitution nach § 3 Abs. 1 [X.] oder nach § 6 Abs. 6a Satz 1 [X.] erfolgt. Für die Rück-abwicklung eines ges[X.]iterten Verkaufs ist es nämlich unerheblich, auf wel-[X.]r Grundlage die Restitution ursprünglich vorzunehmen gewesen wäre und nunmehr erfolgen muss. Ents[X.]idend ist allein, dass der Erwerber das [X.] erworben hat und nunmehr - gegebenenfalls auch als Grundlage einer Investition - wieder verliert. An dem Verlust ändert die Grundlage der an-schließend vorzunehmenden Restitution nichts. Hängt aber die Verpflichtung des Verfügungsberechtigten zum Ersatz des durch diesen Verlust entstandenen Schadens nicht von der Grundlage der Restitution ab, kann dies bei den daraus abgeleiteten Ansprü[X.]n des Verfügungsberechtigten auf Wertersatz und des Berechtigten auf Freistellung nicht anders sein. Das zeigt sich auch daran, dass der Gesetzgeber dem Berechtigten in § 7 Abs. 3 Satz 4 [X.] unabhängig von den sonst bestehenden Unterschieden zwis[X.]n der Grundstücks- und der Restitution von [X.] (dazu: Senat, Urt. v. 4. März 2005, [X.] - 8 - 162/04, NJW-RR 2005, 967, 968) die Möglichkeit einräumt, statt der Restitution die Entschädigung zum Verkehrswert zu wählen. Dem entspricht es, § 16 Abs. 10 Satz 3 [X.] auch bei einer Restitution nach § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] [X.]. [X.]) Zur Freistellung ist entgegen der Ansicht der Revision die Klägerin verpflichtet, nicht die Erwerber. 14 (1) Allerdings richtet sich die [X.] nach § 16 Abs. 10 Satz 3 [X.] gegen den, der das Grundpfandrecht bestellt hat. Wäre dies wörtlich zu nehmen, wäre die Passivlegitimation der Klägerin für den Frei-stellungsanspruch zweifelhaft. Die Bewilligung des Grundpfandrechts durch die Erwerber ist aufgrund der diesen von der Klägerin in dem Kaufvertrag erteilten Vorbelastungsermächtigung erfolgt. Besteller des Grundpfandrechts im techni-s[X.]n Sinne des Wortes waren damit, ohne dass es auf die Einzelheiten des Vollzugs im Grundbuch ankäme, die Erwerber. Ob sich dieses Ergebnis da-durch vermeiden ließe, dass man auf den Zeitpunkt der Bewilligung abstellt, wie das Berufungsgericht meint, ist schon deshalb zweifelhaft. Es lässt sich auch nicht damit begründen, dass dieser Zeitpunkt teilweise für maßgeblich erachtet wird ([X.] in: [X.]/[X.]/Bezzenberger, Vermögen in der ehemaligen [X.], § 16 [X.] Rdn. 100). Bezugspunkt dieser Ausssage ist nämlich, wie in der Erläuterung dieser Vorschrift durch das [X.] (Alte Rechte bei der Rückgabe von Immobilien in den neuen Bundesländern, 1993, [X.]), auf wel[X.] diese Ansicht zurückgeht, ausgeführt wird, nur die Frage, wie die vor dem Stichtag (1. Juli 1990) bestellten Grundpfandrechte von den [X.] bestellten abzugrenzen sind. Zu der davon zu unters[X.]idenden Frage, wer als Besteller anzusehen ist, verhalten sich beide Textstellen nicht. 15 - 9 - (2) Zweifelhaft ist aber, ob es darauf ankommt, wer das Grundpfandrecht im technis[X.]n Sinne des Wortes bestellt hat. Der Gesetzgeber ist davon aus-gegangen, dass die [X.] den früheren [X.], hier also die Klägerin, trifft. Dies ergibt sich aus der Begründung des [X.] (BT-Drucks. 12/2480 [X.]). Darin wird der Freistellungsverpflichtete durchgängig als frühe-rer Verfügungsberechtigter bezeichnet. Die von diesem Sprachgebrauch ab-wei[X.]nde Formulierung des Gesetzes erklärt sich mögli[X.]rweise daraus, dass zu den früheren Verfügungsberechtigten, die die [X.] treffen kann, nach § 2 Abs. 3 Satz 2 [X.] auch der st[X.]tli[X.] Verwalter ge-hört, dessen Verfügungsmacht nach § 11a Abs. 1 Satz 1 [X.] mit dem Ab-lauf des 31. Dezember 1992 kraft Gesetzes endete. Ob mit demjenigen, der das Grundpfandrecht bestellt hat, in § 16 Abs. 10 Satz 3 [X.] generell der Verfügungsberechtigte gemeint ist, kann offen bleiben. 16 (3) Im Rahmen von § 7 Abs. 3 [X.] jedenfalls kann die Freistellungsver-pflichtung nur den früheren Verfügungsberechtigten treffen. Die Vorschrift räumt den Anspruch auf Ersatz des Wertes der Verwendungen nicht dem Erwerber ein, der sie vorgenommen hat, sondern dem Verfügungsberechtigten, der sie gerade nicht vorgenommen hat. Das hat seinen Grund darin, dass der [X.] dem Erwerber seinen gesamten Schaden zu ersetzen hat und ihn weder wegen des Wertersatzes noch wegen anderer Positionen an den Be-rechtigten verweisen kann, dem der Wert der Verwendungen durch die Restitu-tion zugefallen ist. Darf der Verfügungsberechtigte aber fremde Verwendungen herausverlangen, muss er sich auch die zur Vornahme dieser Verwendungen durch den Erwerber eingegangenen und in diesem Sinne fremden [X.] anrechnen lassen. Andernfalls müsste der Erwerber entgegen der aus-drückli[X.]n Bestimmung des § 7 Abs. 2 Satz 2 [X.] seinen Schaden nicht nur 17 - 10 - gegenüber dem Verfügungsberechtigten geltend ma[X.]n, sondern in Anseh-nung eingegangener Darlehensverpflichtungen teilweise auch gegenüber dem Berechtigten. Das führte zu einer komplizierten Abrechnung in verschiedenen voneinander abhängigen Rechtsverhältnissen, die die Vorschrift gerade [X.] will. Der Freistellungsanspruch richtet sich deshalb jedenfalls im Rah-men einer Restitution nach § 7 Abs. 3 [X.] gegen den Verfügungsberechtigten. cc) Die Klägerin ist auch zu einer vollständigen Freistellung verpflichtet. 18 (1) Die von dem Berufungsgericht gegebene Begründung trägt dieses in der Sa[X.] zutreffende Ergebnis allerdings nicht. Das Berufungsgericht meint, der Berechtigte habe nur das Grundpfandrecht, nicht aber das mit dem [X.] gesi[X.]rte Darlehen zu übernehmen. Werde er aber nicht Schuldner auch der Darlehensforderung, könne er vollständige Freistellung von dem Grundpfandrecht verlangen. Dem kann im gedankli[X.]n Ansatz nicht gefolgt werden. Nach § 16 Abs. 2 [X.] gehen alle in Bezug auf den jeweiligen [X.] bestehenden Rechtsverhältnisse mit der Restitution auf den Be-rechtigten über. Dazu gehören neben den Verträgen über Baumaßnahmen auf dem restituierten Grundstück ([X.] 141, 203, 205 f.) auch die Darlehensver-träge für sol[X.] Baumaßnahmen ([X.], [X.]. v. 1. April 2004, [X.], [X.] 2004, 323, 324; Senat, Urt. v. 11. März 2005, [X.], NJW-RR 2005, 887, 890; [X.]/Kiethe, § 16 [X.] Rdn. 42). Nach § 16 Abs. 10 Satz 3 [X.] kann der Berechtigte von dem Verfügungsberechtigten zudem nur eine Freistel-lung in dem in § 16 Abs. 5 bis 9 [X.] bestimmten Umfang verlangen. Dieser wird nach § 16 Abs. 5 [X.] im Wesentli[X.]n von den Abschreibungssätzen des § 18 Abs. 2 [X.] und den Tilgungsleistungen auf das Darlehen bestimmt (vgl. dazu Senat, Urt. v. 16. Dezember 2005, [X.], NJW-RR 2006, 733, 735). Etwas anderes gilt nur in dem hier nicht gegebenen Fall, dass das [X.] - 11 - nommene und mit Grundpfandrechten gesi[X.]rte Darlehen nicht für Baumaß-nahmen auf dem Grundstück verwandt worden ist (dazu: Senat, Urt. v. 16. Dezember 2005, [X.], [X.]O S. 734). (2) Eine Verpflichtung der Klägerin zur vollständigen Freistellung ergibt sich hier in analoger Anwendung von § 16 Abs. 10 Satz 3 i.V.m. Abs. 5 Satz 4 [X.]. Die Regelung in § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] verfehlt nämlich in einer Fall-gestaltung wie der vorliegenden ihren Zweck, was sich nur durch eine analoge Anwendung von § 16 Abs. 5 Satz 4 [X.] vermeiden lässt. 20 (a) § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] will errei[X.]n, dass der an der rechtsgeschäft-li[X.]n Veräußerung des Grundstücks regelmäßig s[X.]iternde Anspruch auf ei-ne Restitution (nach § 3 Abs. 1 oder § 6 Abs. 6a [X.]) wiederauflebt, wenn die Grundstücksverkehrsgenehmigung später aufgehoben wird und damit die Veräußerung als Hindernis entfällt (Begründung des Entwurfs eines 2. Vermögensrechtsänderungsgesetzes in BT-Drucks 12/2480 [X.]). Dem ent-spricht es, den Berechtigten bei einer sol[X.]n nachträgli[X.]n Restitution nicht besser, aber auch nicht schlechter zu behandeln als bei einer Restitution ohne ges[X.]iterten Verkauf. Eine nicht gerechtfertigte Besserstellung des Berechtig-ten träte ohne die Ausgleichsregelung in § 7 Abs. 3 Sätze 2, 3 [X.] ein. Denn dann könnten Wertverbesserungen nur nach § 7 Abs. 1 und 2 [X.] abge-schöpft werden, die vielfach tatbestandlich nicht gegeben sind: Der Berechtigte erhielte dann mehr als er verloren hat. 21 (b) Wendete man diese Ausgleichsregelung auf durch Darlehen finan-zierte Wertverbesserungen an, schlüge sie dagegen in eine Schlechterstellung des Berechtigten um. Dieser müsste nämlich nicht nur dem [X.] nach § 7 Abs. 3 Sätze 2, 3 [X.] den Wert der Bebauung ersetzen, [X.] - 12 - dern nach § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] i.V.m. § 3 Abs. 1 (§ 6) und 16 Abs. 2 [X.] das Darlehen übernehmen, mit dem eben diese Wertverbesserung erst ermög-licht und bezahlt wurde. Für eine sol[X.] doppelte Ausgleichspflicht gibt es kei-nen sachli[X.]n Grund. Die damit verbundene Schlechterstellung des Berechtig-ten gegenüber der Restitution ohne vorherigen Verkauf ist systemwidrig. Es fehlt eine Regelung, die eine sol[X.] systemwidrige Schlechterstellung vermei-det. (c) Hätte der Gesetzgeber ihr Fehlen bemerkt, hätte er eine Freistel-lungspflicht nach dem Vorbild des § 16 Abs. 5 Satz 4 [X.] vorgesehen. [X.] Vorschrift löst nämlich ein inhaltlich vergleichbares Problem in dem auch für die Fälle des § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] geltenden System des § 16 Abs. 2, 5 und 10 [X.]. Im Fall des § 16 Abs. 5 Satz 4 [X.] soll der [X.] den Berechtigten vollständig freistellen, weil sein Grundstück mangels dem Darlehen entspre[X.]nder Baumaßnahmen keine Verbesserung erfährt und er, müsste er dennoch das Darlehen übernehmen, grundlos weniger erhalten [X.] als er verloren hat. Das ist hier im wirtschaftli[X.]n Ergebnis nicht anders. Zwar erfährt das Grundstück des Berechtigten durch die Maßnahmen des [X.] eine Wertverbesserung. Diese verbleibt dem Berechtigten wirtschaft-lich aber nicht, weil er sie nach § 7 Abs. 3 Sätze 2, 3 [X.] im Wege des [X.] an den Verfügungsberechtigten abzuführen hat. Es besteht wie im Fall der ausgebliebenen Investition auf dem Grundstück kein Grund, den Berechtig-ten dann noch mit dem Darlehen zu belasten. Die Klägerin hat den Beklagten deshalb in vollem Umfang von den Darlehensverpflichtungen freizustellen. 23 - 13 - c) Die Klägerin hat dem Beklagten nach § 286 Abs. 1 [X.] a. F. den ihm aus der Versteigerung des Grundstücks entstandenen Schaden zu ersetzen, weil sie mit der Erfüllung ihrer [X.] in Verzug ist. 24 [X.]) Ihre Schadensersatzpflicht richtet sich gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.] nach dem bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 geltenden Recht. Dieses ist nämlich auch für Sekundäransprü[X.] maßgeblich, die sich - auch nach dem 31. Dezember 2001 - aus der Verletzung von unter altem Recht ent-standenen Primärverpflichtungen ergeben (Senat, Urt. v. 13. Juli 2007, [X.], NJW-RR 2008, 172; [X.]/Schmidt-Räntsch, [X.], 12. Aufl., [X.]. [X.]. § 241 zu Art. 229 § 5 EG[X.] Rdn. 8). 25 [X.]) [X.] der Klägerin richten sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nach den Regelungen über den Verzug, nicht nach [X.]. Das Grundstück ist zwar versteigert worden. Hierbei ist das Grundpfandrecht erlos[X.]n. Der Beklagte ist aber, wie oben ausgeführt, auch in die dem Grundpfandrecht zugrunde liegenden [X.] eingetreten, die durch Befriedigung aus dem [X.] nur teil-weise erfüllt worden sind. Da der Berechtigte nach § 16 Abs. 10 Satz 2 [X.] von den einem Grundpfandrecht zugrunde liegenden Verbindlichkeiten eben-falls freizustellen ist (Senat, Urt. v. 11. März 2005, [X.], NJW-RR 2005, 887, 891) und sol[X.] hier teilweise noch bestehen, ist die Erfüllung des [X.] nicht unmöglich geworden. 26 cc) § 286 [X.] a. F. gilt nicht nur für vertragli[X.], sondern auch für ge-setzli[X.] Ansprü[X.] (Senat, [X.] 156, 170, 171). 27 - 14 - [X.]) Die Klägerin ist mit der Erfüllung ihrer [X.] im Sinne von § 284 [X.] a. F. in Verzug. 28 (1) Ob sich das allerdings, wie das Berufungsgericht meint, aus dem Ge-sichtspunkt der [X.] ableiten lässt, ist zweifelhaft. Wie die Revision zu Recht hervorhebt, setzt das voraus, dass der Schuldner ernsthaft und endgültig die Erfüllung verweigert ([X.] 2, 310, 312; 65, 372, 377). An eine sol[X.] Verweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen (Er-man/[X.], [X.]O, § 286 Rdn. 44). Sie sind nur erfüllt, wenn der Schuldner ein-deutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Verpflichtungen nicht nachkom-men, und es damit ausgeschlossen ers[X.]int, dass er sich durch eine Aufforde-rung zur Leistung umstimmen ließe ([X.] 104, 6, 13; [X.], Urt. v. 21. [X.], [X.], [X.], 1195, 1197). In Ihrem Schriftsatz vom 23. Juni 2004 hat die Klägerin zwar die Auffassung vertreten, zu einer Freistel-lung sei nicht sie verpflichtet, sondern die Erwerber. Die Gewissheit, sie werde sich auch durch eine (weitere) Aufforderung nicht umstimmen lassen, vermittelt dieses Schreiben, für sich genommen, nicht. Ob sich das aus dem Verhalten der Klägerin in dem Rechtsstreit im Übrigen ergibt, kann unentschieden bleiben. 29 (2) Der Beklagte hat die Klägerin in einer den hier maßgebli[X.]n Anfor-derungen des § 284 Abs. 1 [X.] a. F. genügenden Weise gemahnt. Eine [X.] setzt eine eindeutige und bestimmte Aufforderung an den Schuldner [X.], mit der der Gläubiger unzweideutig zum Ausdruck bringt, dass er die ge-schuldete Leistung verlangt ([X.], Urt. v. 10. März 1998, [X.], NJW 1998, 2132, 2133; [X.], [X.]O, § 286 Rdn. 29). Eine sol[X.] Aufforde-rung liegt schon in der Klag[X.]rwiderung des Beklagten. Darin vertritt er nicht nur die Ansicht, die Voraussetzungen des von der Klägerin geltend gemachten Wertersatzanspruchs lägen nicht vor. Vielmehr macht er zusätzlich einen [X.] - 15 - freiungsanspruch aus § 16 Abs. 10 [X.] geltend. Dass er sich dazu nicht nur auf dessen Bestehen beruft, sondern auch Erfüllung verlangt, ergibt sich [X.] aus seinem Schriftsatz vom 28. Mai 2004, in wel[X.]m er präzisiert hat, von wel[X.]n Verbindlichkeiten er im Einzelnen befreit werden wollte. So hat den Beklagten auch die Klägerin selbst verstanden. In ihrem Schriftsatz vom 23. Juni 2004 hat sie nämlich die Ansicht vertreten, der Ausgleich habe im [X.] zu den Erwerbern stattzufinden. Das setzt gedanklich voraus, dass der [X.] einen sol[X.]n Ausgleich verlangt hat. Damit hat der Beklagte die [X.] wirksam gemahnt. [X.]) Der dem Beklagten mit dem Verlust seines Grundstücks entstandene Schaden beruht auf der Verzögerung der Erfüllung der Freistellungsverpflich-tung durch die Klägerin. Hätte sie den Beklagten freigestellt, wäre das [X.] eingestellt, die Versteigerung des Grundstücks vermieden worden. Den hierdurch entstandenen Schaden hat die Klägerin dem Beklagten zu ersetzen. 31 d) Mit diesem Schadensersatzanspruch hat der Beklagte wirksam gegen die Wertersatzforderung der Klägerin aufgerechnet. 32 [X.]) Das Berufungsgericht geht im Gegensatz zu dem [X.] davon aus, dass die Wertersatzforderung der Klägerin nur durch eine Aufrechnung gemäß § 389 [X.] erlös[X.]n konnte, nicht durch eine Saldierung kraft Geset-zes analog § 818 Abs. 3 [X.]. Das greift die Revision als ihr günstig nicht an. Dieser Ausgangspunkt trifft auch zu. Dem Wertersatzanspruch nach § 7 Abs. 3 Sätze 2, 3 [X.] steht nämlich im System des § 7 [X.] kein Schadensersatz- oder Zahlungsanspruch, sondern ein nicht saldierungsfähiger [X.] des Berechtigten gegenüber. Mit einem aus dem Verzug mit der [X.] - 16 - ung entstehenden Schadensersatzanspruch muss der Berechtigte deshalb auf-rechnen. [X.]) Die dazu nach § 388 Satz 1 [X.] erforderlich Aufrechnungserklärung hat der Beklagte entgegen der Ansicht der Revision abgegeben. Der Revision ist zwar einzuräumen, dass der Beklagte seinen Vortrag zum [X.] teilweise zur Grundlage eines Zurückbehaltungsrechts, teilweise zur Grundlage einer Aufrechnung gemacht hat. Er hat aber mit seinem Schriftsatz vom 23. April 2004, wenn auch zu diesem Zeitpunkt erfolglos, die Aufrechnung erklärt und ist bei diesem Einwand im weiteren Verlauf des Rechtsstreits geblieben. Seine Widerklage wird auf einen Anspruch auf Schadensersatz we-gen Verletzung der [X.] gestützt, der weiterhin im Wege der [X.] der Klageforderung entgegensetzt und nur in seinem die Klageforde-rung übersteigenden Teil zum Gegenstand der Widerklage werden sollte. [X.] ist der Beklagte nach dem Inhalt des Protokolls in der mündli[X.]n Verhand-lung vor dem [X.] nicht abgerückt. Er hat dort an der Aufrechnung [X.] und sich lediglich hilfsweise auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Dem entspra[X.]n die von dem Beklagten gestellten Anträge. 34 3. Den die Verpflichtung zum Wertersatz übersteigenden Teil des durch den Verlust des Grundstücks entstandenen Schadens hat die Klägerin dem [X.] auf seine Widerklage hin zu ersetzen. 35 4. Die von der Klägerin erhobene Einrede der Verjährung hat das [X.] zu Recht als unbegründet angesehen. Hinsichtlich der Aufrech-nung gegen die Klageforderung ergibt sich das aus Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EG[X.] i.V.m. § 215 [X.]. In Ansehnung der Widerklage folgt das daraus, dass der Schadensersatzanspruch des Beklagten erst mit der Versteigerung des 36 - 17 - Grundstücks am 26. Juli 2004 entstanden ist. Der Zeitpunkt seines Entstehens ist für den Beginn der Verjährung eines Sekundäranspruchs jedenfalls dann maßgeblich, wenn, wie hier, der ihm zugrunde liegende Hauptanspruch - hier der Befreiungsanspruch - zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt war ([X.] 142, 36, 44; KG, [X.], 736, 737, bestätigt durch Senat, [X.]. v. 14. April 2005, [X.], unveröff.; [X.]/Schmidt-Räntsch, [X.]O, § 199 Rdn. 4). II[X.] Die Kostenents[X.]idung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 37 [X.] Schmidt-Räntsch Stresemann

Czub Roth Vorinstanzen: [X.] (Oder), Ents[X.]idung vom 14.12.2006 - 14 O 185/02 - [X.], Ents[X.]idung vom 15.01.2008 - 11 U 6/07 -