Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.12.2005, Az. 3 StR 382/05

[X.] vom 1. Dezember 2005 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 1. De-zember 2005 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20. Januar 2005 im Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.]s, an eine andere Strafkammer des [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-stahls in sechs Fällen sowie wegen versuchten schweren Bandendiebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt, [X.] Mobiltelefone eingezogen und bezüglich einer in mehreren Asservatenlis-ten aufgeführten Vielzahl von sichergestellten und nicht bereits an Geschädigte ausgehändigten Gegenständen gemäß §§ 73, 73 d StGB den Verfall angeord-net. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Ausspruchs über den Verfall; im Übrigen ist das [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - Die Anordnung des Verfalls kann vorliegend weder auf § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB noch auf § 73 d Abs. 1 Satz 1 StGB gestützt werden. 2 Entgegen der Auffassung des [X.]s steht einer Verfallsanord-nung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegen, wonach eine solche zu unterbleiben hat, soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Täter den Wert des aus der Tat [X.] entziehen würde. Maßgebend hierfür ist nach der Recht-sprechung lediglich die rechtliche Existenz des Anspruchs, nicht dagegen die Frage, ob dieser voraussichtlich auch geltend gemacht wird (vgl. [X.], 409; 2001, 257, 258). Dass den Geschädigten der abgeurteilten Dieb-stahlstaten Herausgabeansprüche gegen den Angeklagten zustehen, liegt [X.] auf der Hand. Folgte man der Gegenauffassung, die über das Bestehen des Anspruchs hinaus zumindest Bestimmbarkeit des Verletzten voraussetzt (vgl. [X.] in [X.]/[X.], 26. Aufl. § 73 Rdn. 26), ergäbe sich der Aus-schluss des Verfalls in gleicher Weise, denn die Geschädigten der [X.] sind nach den Urteilsfeststellungen bekannt. Die bislang nicht ausgehändig-ten Gegenstände sind ihnen teilweise bereits zugeordnet worden; die [X.] der restlichen Gegenstände ist jedenfalls möglich. 3 Soweit das [X.] die Verfallsanordnung gemäß § 244 a Abs. 3 StGB auch auf § 73 d Abs. 1 Satz 1 StGB gestützt hat, steht dem zwar § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht entgegen, weil diese Vorschrift auf den erweiterten Verfall nicht anzuwenden ist. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll nämlich der erweiterte Verfall im Interesse effektiver Abschöpfung krimineller Gewinne auch solche Fälle erfassen, in denen Ansprüche Geschädigter letztlich nicht aufklärbar sind (vgl. BT-Drucks. 11/6623 S. 4, 7; [X.] 110, 1, 26 f.; BGHSt 41, 278, 284). Die Anordnung des erweiterten Verfalls erweist sich jedoch aus 4 - 4 - einem anderen Grund als rechtsfehlerhaft. Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, welche der noch nicht ausgehändigten Gegenstände im Einzelnen dem erweiterten Verfall unterliegen sollen. Eine solche nachvoll-ziehbare Zuordnung ist aber erforderlich, weil der Verfall gemäß § 73 Abs. 1 StGB dem erweiterten Verfall vorgeht (vgl. [X.], 75, 76). Vor der Anwendung des § 73 d StGB hätte unter Ausschöpfung aller prozessual zulässigen Mittel ausgeschlossen werden müssen, dass die Voraussetzungen der §§ 73, 73 a StGB erfüllt sind (vgl. [X.], 75, 76; [X.], 422, 423). Dies ist bislang unterblieben. [X.] Miebach [X.] Hubert