Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.08.2013, Az. 3 StR 179/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 179/13
vom
8. August 2013
in der Strafsache
gegen

wegen
schweren Bandendiebstahls

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 8.
August 2013 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 [X.] einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 29.
Januar 2013 im Ausspruch über die Feststellung nach §
111i Abs.
2 [X.] aufgehoben. Die zugehö-rigen bisherigen Feststellungen bleiben aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]s zurückver-wiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-stahls in sechs
Fällen und wegen versuchten schweren Bandendiebstahls zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Zudem hat es festgestellt, dass lediglich deshalb nicht auf einen Verfall von Wertersatz ""
erkannt werde, da Ansprüche der Verletz-ten dem entgegenstehen. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegrün-det (§
349 Abs. 2 [X.]).
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Die Feststellung nach § 111i Abs. 2 [X.] hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der [X.] hat hierzu in seiner Antragsschrift aus-geführt:
"Zwar hat die [X.] zutreffend
die gestohlenen Gegenstände als das aus den Taten unmittelbar 'Erlangte'
im Sinne des §
73 StGB an-gesehen und hat -
da das Diebesgut mittlerweile veräußert worden war
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den dem Wertersatzverfall im Sinne des §
73a StGB entspre-chenden Geldbetrag grundsätzlich in Höhe des Verkehrswerts des [X.] beziffert. Dass sie im Tenor lediglich einen wertmäßig dahinter zurückbleibenden Geldbetrag benannt hat, den der Staat unter den
Voraussetzungen des §
111i Abs.
5 [X.] erwirbt, beschwert den [X.] nicht. Fraglich erscheint jedoch, ob dem Angeklagten ein Vermögenswert in der benannten Größenordnung unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des [X.] zugeflossen ist (BGHSt 52, 227, 246), er an ihm also unmittelbar aus der Tat (tatsächliche, wenn auch nicht notwendig rechtliche) Verfü-gungsmacht gewonnen und dadurch einen Vermögenszuwachs erzielt hat (BGHSt 51, 65, 68; [X.], 85). Hierfür würde genügen, wenn der Angeklagte gemeinsam mit den gesondert Verfolgten oder den Mitangeklagten faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über die [X.] erlangt hätte (BGH
NJW 2012, 92f), was die [X.] annimmt ([X.]). Nach den Feststellungen oblag die unmittelbare Ausführung der [X.] jedoch jeweils zwei Mittätern, die 'Aufbewahrung' der [X.] erfolgte (ebenfalls) bei den Mittätern in der Landesaufnahmebehörde B.

. Welche(r) Mittäter die Verwertung übernahm(en), insbesondere ob auch der An-geklagte hieran beteiligt war, und welchen Anteil jeder Mittäter aus der Beute erhielt, ergibt sich aus dem Urteil nicht. Die Feststellungen bele-gen demnach allenfalls eine Mitverfügungsgewalt des Angeklagten während des Transports von Beute und Mittätern zur [X.].

.
Dass dieser kurzfristige und vorübergehende Zustand genügen soll, um einen (gegebenenfalls anschließend wieder durch [X.] geminderten) Vermögenszufluss beim Angeklag-ten anzunehmen, begegnet durchgreifenden Bedenken (vgl. [X.], 568; [X.], 92 verneint eine gemeinsame Mitverfü-gungsmacht über den gesamten Betrag, weil der Angeklagte den [X.] nur 'kurzfristig und transitorisch' erhalten und deren [X.] an seine Mittäter weitergeleitet hatte).
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Die Urteilsausführungen lassen darüber hinaus die revisionsrechtliche Überprüfung erlaubende Darlegungen zur Ablehnung des §
73c StGB vermissen. §
73c StGB ist -
wovon auch die [X.] im Ansatz [X.] ausgegangen ist -
im Rahmen der nach §
111i Abs.
2 [X.] zu treffenden Feststellung, welcher Vermögenswert dem Auffangrechtser-werb des Staates unterliegt, anwendbar. Abhängig von den jeweiligen persönlichen Verhältnissen der Tatbeteiligten können deshalb bei meh-reren Tätern und/oder Teilnehmern unterschiedlich hohe [X.] gemäß §
111i Abs.
2 [X.] festzustellen sein (BGHSt 56, 40, 50f). Die [X.] hat -
ausdrücklich -
lediglich geprüft, ob auf der Grundlage des §
73c Abs.
1 Satz 1 StGB von der Anordnung des [X.] abzusehen sei und hat dies verneint ([X.] 55).
Wegen des sys-tematischen Verhältnisses von §
73c Abs.
1 Satz 1 und Satz 2 StGB [vgl. hierzu Senat in BGHR StGB §
73c Härte 14 (Gründe)] ist jedoch regelmäßig zunächst das Vorliegen der Voraussetzungen des §
73c Abs.
1 Satz 2 StGB zu prüfen. Nach dieser Vorschrift kann eine [X.]anordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Be-troffenen nicht mehr vorhanden ist (BGHSt 33, 37, 39f; [X.], 75; 2003, 144; [X.], 576f). Es
ist deshalb zunächst festzu-stellen, was der Angeklagte aus der Tat 'erlangt' hat, sodann ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens gegenüber zu stellen ([X.], 86f). Wenn hiernach ein Gegenwert des Er-langten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr (vollständig) vorhan-den ist, verlangt §
73 Abs.
1 Satz 2 StGB die Ausübung tatrichterlichen Ermessens, ob (teilweise) von einer Verfallsanordnung abzusehen ist. Zu dem noch vorhandenen Vermögen des Angeklagten verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Zwar lassen der Umstand, dass die [X.] einen Auffangrechtserwerb des Staates in Höhe von 50.000,-

angeordnet hat, und die Ausführungen, wonach das Gericht durch ge-sonderten Beschluss gemäß §
111i Abs.
3 [X.] den dinglichen Arrest aus dem Beschluss des [X.] im Rahmen der Rückgewinnungshilfe in Bezug auf den Angeklagten B.

entschieden habe ([X.] 55),
auf noch vorhandenes Vermögen beim Angeklagten schließen. In welcher Höhe sich dieses beläuft, wird jedoch nicht mitge-teilt. Im Rahmen der persönlichen Verhältnisse stellt die [X.] lediglich fest, dass der verheiratete und gegenüber zwei Kindern unter-haltspflichtige Angeklagte als Landschaftsbauer ein Monatseinkommen seiner Ehefrau verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Dass die Benen-nung eines -
gegenüber dem Verkehrswert der [X.] -
geringe-ren Betrags, der dem Auffangrechtserwerb des Staates unterfallen soll, -
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in Ausübung des der [X.] nach §
73 Abs.1 Satz 2 StGB zu-stehenden Ermessens erfolgt sein könnte, ist nicht ersichtlich, zumal auch die Beurteilungsgrundlagen nicht dargelegt werden. Die Anord-nung kann deshalb keinen Bestand haben."

Dem schließt sich der Senat an. Über die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe nur deshalb nicht auf Verfall von Wertersatz erkannt wird, weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen,
ist deshalb erneut zu befinden. Einer Aufhebung der dazu rechtsfehlerfrei getroffenen bisherigen Feststellungen [X.] es nicht. Soweit der
neue Tatrichter zusätzliche
weitere Feststellungen trifft, dürfen diese
zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.
[X.]Pfister Hubert

Mayer Spaniol
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