Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.04.2009, Az. II ZR 277/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 6. April 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja GmbHG § 32 a i.d.[X.] bis 31. Oktober 2008 a) Allein aus der ehelichen Verbundenheit zwischen dem Kreditgeber einer GmbH und deren Gesellschafterin ergibt sich kein Indiz dafür, dass sie bloße Treuhandgesell-schafterin und deshalb der Kredit als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren ist. b) Die Grundsätze des Eigenkapitalersatzes gelten auch im Stadium der Vor-GmbH und werden durch die Verlustdeckungshaftung der Gründungsgesellschafter (vgl. [X.] 134, 333) nicht ausgeschlossen. c) [X.] darf einen Indizienbeweis nicht ohne Erhebung eines vom [X.] angetretenen [X.] als geführt ansehen. [X.], [X.]. v. 6. April 2009 - [X.] - [X.] - 2 - Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 6. April 2009 durch [X.], [X.], [X.] und Dr. Drescher für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 12. November 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage hinsichtlich der von dem Kläger geltend gemachten [X.] (39.600,00 • und [X.] •) nebst hierauf entfallender Zinsen und Anwaltskosten abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch über die gesamten Kosten des [X.]sverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zu-rückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:Der Kläger war Geschäftsführer der [X.] (nachfolgend [X.]), deren Alleingesellschafterin seine Ehefrau war. Durch Unterneh-mensvertrag vom 29. Januar 2002 verkaufte die [X.], welche einen Kfz-1 - 3 - Reifenhandel in drei Niederlassungen betrieb, ihre Niederlassung [X.]an die kurz zuvor am 27. Januar 2002 gegründete [X.]

GmbH (nachfol-gend Schuldnerin). Als Kaufpreis wurden 58.000,00 • für das Anlagevermögen, 58.000,00 • für den Unternehmenswert und 69.600,00 • für den Warenbestand (jeweils einschließlich [X.].) vereinbart. Paritätische Gesellschafter der Käuferin (Schuldnerin) waren der ehemalige Leiter der [X.], [X.](nachfolgend [X.][X.]), und seine Ehefrau [X.], welche ihren hälftigen Ge-schäftsanteil treuhänderisch für die Ehefrau des [X.] hielt. Da die Schuldne-rin von Anfang an für außenstehende Dritte nicht kreditwürdig war, gewährte ihr der Kläger aufgrund eines Darlehensvertrages vom 28. Februar 2002 zwei zweckgebundene Privatdarlehen zur Finanzierung des Kaufs des Anlagever-mögens und des [X.] in Höhe von 58.000,00 • und 69.600,00 •. Den Gesamtbetrag von 127.600,00 • ließ sich der Kläger von der [X.]kreditieren und auf das Konto der Schuldnerin bei der [X.]

überweisen. Auf das [X.] in Höhe von 69.600,00 • (Warenbestand) zahlte die Schuldnerin sechs vereinbarte Raten in Höhe von insgesamt 30.000,00 • zurück; der Restbetrag von 39.600,00 • nebst Zinsen ist seit 1. März 2002 offen. Keinerlei Zahlungen leistete die Schuldnerin auf das Darlehen zur Finanzierung des Anlagevermögens in Höhe von 58.000,00 •. Auf den laut Rechnung vom 29. Januar 2002 "vereinbarungsge-mäß abgetretenen" Betrag rechnete der Kläger den Betrag der Stammeinlage seiner Ehefrau bei der Schuldnerin in Höhe von 12.500,00 • an, so dass ein Restbetrag von [X.] • offen ist. Die Kaufpreisforderung der [X.] für den Firmenwert der Niederlas-sung in Höhe von 58.000,00 • ließ sich der Kläger unter dem 29. Januar 2002 abtreten, wobei er zugleich als deren Geschäftsführer handelte. Auch auf diese (verzinsliche) Forderung leistete die Schuldnerin keinerlei Zahlungen. 2 - 4 - Im April 2004 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit Schriftsatz vom 17. Mai 2004 meldete der Kläger seine offenen Darlehensforde-rungen in Höhe von 39.600,00 • und [X.] • sowie den an ihn abgetrete-nen [X.] von 58.000,00 • nebst 19.518,18 • Zinsen und 1.151,00 • Anwaltsgebühren, insgesamt eine Forderung von 163.732,48 • zur Insolvenztabelle der Schuldnerin an. Die Forderungen wurden von dem [X.] bestritten. 3 Mit seiner Klage hat der Kläger - nach deren Teilrücknahme in Höhe ei-nes [X.] von 8.862,38 • - die Feststellung der o.g. Forderungen in [X.] eines Gesamtbetrages von 154.870,10 • zur Insolvenztabelle der Schuldne-rin gemäß §§ 38, 180 Abs. 1 [X.] begehrt. Das [X.] hat der Klage in Höhe eines Gesamtbetrages von 143.100,00 • entsprochen. Auf die Berufung des Beklagten hat das [X.] die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtete sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision des [X.], die er in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden [X.]at nach Erörterung der Rechtslage hinsichtlich der Kaufpreisforderung aus abge-tretenem Recht der [X.] (58.000,00 •) nebst hierauf entfallender Zinsen und Anwaltskosten zurückgenommen hat. 4 Entscheidungsgründe:Die Revision führt, soweit sie nicht zurückgenommen ist, zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an einen ande-ren [X.]at des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). 5 - 5 - [X.] Das Berufungsgericht meint, die streitigen Forderungen fielen nicht un-ter § 38 [X.], sondern unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.], weil sowohl die beiden Darlehen des [X.] als auch die Abtretung eines Teils der Kaufpreisforderung der [X.] an den Kläger "Maßnahmen" seien, welche eigenkapitalerset-zenden Darlehen eines Gesellschafters i.S. von §§ 32 a GmbHG a.[X.], 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] gleichstünden. Es lägen in Verbindung mit dem ehelichen Nähever-hältnis zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau genügend (im Einzelnen aus-geführte) "Indizien" dafür vor, dass die beiden angeblichen Privatdarlehen des [X.] an die Schuldnerin wirtschaftlich von seiner Ehefrau stammten und [X.] wiederum nur "[X.]" des [X.] als "eigentlichem" Gesellschafter so-wohl der [X.] als auch der Schuldnerin sei. 6 I[X.] Das Berufungsurteil kann, soweit es angefochten ist, schon deshalb keinen Bestand haben, weil es die Feststellung der beiden Darlehensforderun-gen des [X.] zur Insolvenztabelle der Schuldnerin im Rang des § 38 [X.] aufgrund angenommener "Indizien" für eine "Strohmanneigenschaft" der Ehe-frau des [X.] ablehnt, obwohl der Kläger Gegenbeweis mit dem Zeugnis seiner Ehefrau angetreten hat. Darin liegt, wie die Revision zu Recht rügt, ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, der schon für sich genommen zur Aufhe-bung des angefochtenen [X.]eils in dem genannten Umfang nötigt, ohne dass es darauf ankommt, dass auch die Tragfähigkeit einer Reihe der von dem [X.] für seine Auffassung angeführten Indizien Zweifeln begegnet. 7 1. Zwar führt das Berufungsgericht im Ausgangspunkt noch - verbal - zu-treffend aus, dass allein das [X.] zwischen dem Kläger als Darle-hensgeber und seiner Ehefrau als mittelbarer Gesellschafterin der Schuldnerin nicht ausreicht, um den Kläger einem Gesellschafter der Schuldnerin im Sinne der Eigenkapitalersatzvorschrift des § 32 a GmbHG a.[X.] gleichzustellen. Diese - durch Gesetz vom 23. Oktober 2008 ([X.], [X.], 2026) aufgehobene - 8 - 6 - Vorschrift ist gemäß Art. 103 d Satz 1 EG[X.] auf - wie hier - vor diesem [X.]-punkt eröffnete Insolvenzverfahren weiterhin anzuwenden (vgl. [X.].[X.]. v. 26. Januar 2009 - [X.], [X.], 471 [X.]. 9 sowie zur Fortgeltung der sog. Rechtsprechungsregeln gemäß §§ 30, 31 GmbHG a.[X.] analog [X.].[X.]. v. 26. Januar 2009 - [X.], [X.], 615 [X.]. 14 ff. "Gut [X.]"). 9 a) Nach der Rechtsprechung des [X.]ats begründet ein Ehe- oder [X.] zwischen Darlehensgeber und Gesellschafter für sich allein nicht einmal eine Beweiserleichterung zugunsten des für die Vorausset-zungen des Eigenkapitalersatzes darlegungs- und beweispflichtigen Insolvenz-verwalters der Gesellschaft (vgl. [X.].[X.]. v. 18. Februar 1991 - [X.], [X.], 366 f.). Das gilt selbst dann, wenn der Darlehensgeber [X.] und seine Ehefrau Alleingesellschafterin der [X.] ist (vgl. [X.].[X.]. v. 8. Februar 1999 - [X.], NJW 1999, 2123, 2125 = DStR 1999, 810). Eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises kann allenfalls dann in Betracht kommen, wenn es konkrete Hinweise darauf gibt, dass entweder die Mittel vom Gesellschafter stammen oder dass umge-kehrt dieser den Gesellschaftsanteil treuhänderisch für den Darlehensgeber hält (vgl. [X.].[X.]. v. 18. Februar 1991 aaO). b) Soweit das Berufungsgericht diese alternativen Voraussetzungen hier kumulativ für gegeben hält und ausreichende Anhaltspunkte dafür sieht, dass die Darlehen des [X.] wirtschaftlich von seiner Ehefrau stamm-ten u n d diese wiederum nur "[X.]" des [X.] gewesen sei, ist das schon in sich widersprüchlich, weil ein "Strohmann" im Rechtssinne Treuhänder ist und für Rechnung seines Auftraggebers mit von diesem zur Verfügung ge-stellten Mitteln handelt (vgl. §§ 669, 670 BGB). Davon abgesehen war und ist nach den von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des landgerichtlichen [X.]eils ohnehin "unstreitig", dass die von dem Kläger der 10 - 7 - Schuldnerin überlassenen Darlehensmittel aus dessen Privatvermögen und nicht aus dem der Gesellschafterin stammten, was entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts natürlich nicht dadurch in Frage gestellt wird, dass es sich bei den [X.] "nicht um angespartes oder erwirtschaftetes Vermö-gen des [X.]", sondern um Gelder handelte, welche ihm von der [X.] "zur Verfügung gestellt" worden waren. Das ändert an einem Handeln des [X.] auf seine eigene Rechnung im Verhältnis zu der Schuld-nerin nichts. Auch gemäß den vorgelegten [X.] vom 28. Februar 2002 wurde die Darlehenssumme (insgesamt 127.600,00 •) von dem Konto des [X.] bei der [X.]
und nicht etwa von einem Konto [X.] (oder der [X.]) auf das Konto der Schuldnerin bei der Sparkasse [X.] überwiesen. 2. Ebenso wenig tragen die bisherigen Feststellungen des Berufungsge-richts, wie die Revision zu Recht rügt, die Annahme, dass der Kläger gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.[X.] deshalb einem Gesellschafter der Schuldne-rin gleichzustellen ist, weil er seine Ehefrau als "[X.]" eingesetzt hat und diese ihre (mittelbare) Beteiligung an der Schuldnerin treuhänderisch für den Hilfe leistenden Kläger hielt (vgl. dazu [X.] 31, 258; 118, 107, 110 ff.; [X.].[X.]. v. 21. November 2005 - [X.], [X.], 279 [X.]. 20): 11 a) Der Umstand, dass der Kläger den Verkauf der [X.] [X.]an die Schuldnerin "gemanagt" hat, entsprach seiner Geschäftsführer-funktion in der [X.]. 12 b) Was es damit auf sich hat, dass der Kläger den Betrag der [X.] seiner Ehefrau bei der Schuldnerin in Höhe von 12.500,00 • auf seine [X.] angerechnet hat, wird von dem Berufungsgericht nicht näher ausgeführt. Die von dem Berufungsgericht daraus gefolgerte "wirtschaftliche 13 - 8 - Verknüpfung" zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau ist jedenfalls noch kein Beweis für deren Strohmanneigenschaft. Eine wirtschaftliche Verknüpfung be-steht zwischen Eheleuten regelmäßig. Die von dem Berufungsgericht darüber hinaus angeführte gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen dem Kläger als Geschäftsführer und seiner Ehefrau als Alleingesellschafterin der [X.] betrifft zum einen nicht die Schuldnerin und würde zum anderen nicht einmal ausreichen, den Kläger einem Gesellschafter der [X.], geschweige denn einem Gesellschafter der Schuldnerin gleichzustellen (vgl. [X.].[X.]. v. 8. Februar 1999 aaO). c) Ebenso wenig lässt sich eine mittelbare Gesellschafterstellung des [X.] bei der Schuldnerin daraus folgern, dass er sich die Teilforderung der [X.] für den Verkauf ihrer Niederlassung [X.]in Höhe von 58.000,00 • ohne Gegenleistung hat abtreten lassen. Das Fehlen einer Gegen-leistung ist zwar entgegen der Behauptung der Revision an der von ihr angege-benen Aktenstelle nicht bestritten, lässt aber die Möglichkeit einer (treuhänderi-schen) Forderungsabtretung an den Kläger mit Einverständnis seiner Ehefrau als Alleingesellschafterin der [X.] offen. Eine [X.] zwi-schen dem Kläger und seiner Ehefrau, die auch in dem nach dem Vortrag des [X.] ursprünglich beabsichtigten Gesamtverkauf der [X.] ihren Aus-druck gefunden haben kann, würde den Kläger noch nicht zum mittelbaren Ge-sellschafter der Schuldnerin machen. Selbst wenn aus der genannten Abtretung zu folgern wäre, dass der Kläger der "eigentliche" Gesellschafter der [X.] war, müsste für ihn im Verhältnis zu der Schuldnerin nicht zwangsläufig [X.] gelten. 14 d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch in den [X.] des [X.] an die Schuldnerin jedenfalls kein "Beleg" dafür zu sehen, dass der Kläger mittelbarer Gesellschafter der 15 - 9 - Schuldnerin war. Soweit die Überweisung der Darlehensvaluta auf das Konto der Schuldnerin bei der

Sparkasse R.

gemäß Schreiben der [X.] vom 28. Februar 2002 mit der Auflage verknüpft war, dass über den Überweisungsbetrag von insgesamt 127.600,00 • nur verfügt werden durfte, wenn "im Gegenzug" derselbe Betrag auf das Konto der [X.] bei der [X.] überwiesen würde, sollte damit offenbar die Verwendung der Darlehens-mittel zur Zahlung des Kaufpreises an die [X.] sichergestellt werden. [X.] für einen von dem Berufungsgericht angenommenen "Geldkreis-lauf" mit Rückfluss auf das Konto des [X.] ergeben sich daraus nicht, zumal der Kläger einen solchen Rückfluss ausdrücklich bestritten hat, wie die Revision zu Recht rügt. Gegenteiliges folgt - entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts - auch nicht daraus, dass es in der [X.] der [X.] vom 29. Januar 2002 heißt, der Rechnungsbetrag sei "vereinbarungsgemäß abge-treten", weil daraus der Abtretungsempfänger nicht ersichtlich ist. Soweit das Berufungsgericht eine Abtretung an die [X.] zum Ausgleich ihrer [X.] gegenüber dem Kläger vermutet und dies als Beleg für "die wirt-schaftliche Verknüpfung des [X.] mit der [X.]" ansieht, erschließt sich daraus eine mittelbare Gesellschafterstellung des [X.] bei der Schuldnerin, auf die es hier ankommt, nicht. e) Schließlich lässt sich eine mittelbare Gesellschafterstellung des [X.] bei der Schuldnerin auch nicht, wie das Berufungsgericht meint, daraus ableiten, dass er persönlich Lizenzinhaber und Franchisegeber des Warenzei-chens "M. Der preiswerte [X.]" war und er mit dem geschäftsführenden Gesellschafter [X.][X.] der Schuldnerin persönlich einen Franchisevertrag abgeschlossen hat, durch den die Geschäftstätigkeit der Schuldnerin weitgehend reglementiert wurde. Eine nicht gesellschaftsrechtlich fundierte, sondern nur wirtschaftliche oder durch schuldrechtliche Verträge (mit Ausnahme von Treuhandverträgen) vermittelte Machtposition, wie sie z.B. auch 16 - 10 - der Hausbank einer GmbH zukommen kann, genügt nicht, um den Inhaber [X.]r Machtposition einem Gesellschafter gleichzustellen (vgl. z.B. Groß-komm.z.GmbHG/[X.] §§ 32 a/[X.]. 153 m.Nachw.; [X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. §§ 32 a, [X.]. 154). 17 3. a) Reichen sonach die bisherigen tatrichterlichen Feststellungen nicht aus, um den Kläger als mittelbaren Gesellschafter der Schuldnerin (und seine Ehefrau als dessen "[X.]"), mithin die von ihm gewährten Darlehen als eigenkapitalersetzend i.S. des § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.[X.] zu qualifizie-ren, ist die Sache insoweit gleichwohl nicht zugunsten des [X.] entschei-dungsreif, sondern bedarf erneuter tatrichterlicher Würdigung unter Einbezie-hung einer sekundären Darlegungslast des [X.] zu einzelnen unklaren Punkten, zu denen der Beklagte keine Angaben machen kann (vgl. [X.]at, [X.] 140, 156, 158 f. m.w.Nachw.; [X.]/[X.]/[X.], ZPO 29. Aufl. § 284 Rdn. 18). Das gilt insbesondere hinsichtlich der Frage nach dem Grund für die von dem Kläger vorgenommene Anrechnung des Betrages der Stamm-einlage seiner Ehefrau auf die Darlehensforderung gegenüber der Schuldnerin (vgl. oben b). Dieser von dem Berufungsgericht zwar angesprochene, aber nicht weiter aufgeklärte Gesichtspunkt, zu dem auch die Revision sich aus-schweigt, könnte ein Hinweis darauf sein, dass die Stammeinlage der Ehefrau des [X.] aus dessen Mitteln aufgebracht werden und die Ehefrau ihre mit-telbare Beteiligung an der Schuldnerin treuhänderisch für den Kläger halten sollte. Im Zusammenhang damit könnten auch weitere von dem Berufungsge-richt angeführte Indizien Bedeutung gewinnen, die allerdings aus der ehelichen Verbundenheit zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau allein nicht abgeleitet werden können. b) Die Anwendung des § 32 a GmbH a.[X.] (hier i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.]) scheitert auch nicht schon daran, dass die Schuldnerin sich zur [X.] der 18 - 11 - Darlehensgewährung noch im Stadium der [X.] befand. Die Grund-sätze des Eigenkapitalersatzes gelten auch für eine Vor-GmbH (vgl. [X.]/[X.], GmbHG 10. Aufl. §§ 32 a, 32 [X.]. 19) und werden durch die Vorbelastungshaftung der Gründungsgesellschafter (vgl. [X.] 134, 333) nicht verdrängt (a.[X.].GmbHG/[X.] §§ 32 a/[X.]. 14), weil § 32 a Abs. 1 GmbHG a.[X.] andersartige Rechtsfolgen zeitigt und kein Grund besteht, den unmittelbaren oder mittelbaren Gesellschafter einer Vor-GmbH von diesen Rechtsfolgen zu dispensieren. c) Andererseits hat aber der Kläger, wie schon erwähnt und von der [X.] zu Recht gerügt, mit dem Zeugnis seiner Ehefrau Gegenbeweis dafür angetreten, dass ein Treuhandverhältnis zwischen beiden nicht bestanden ha-be, seine Ehefrau vielmehr Eigentümerin mehrerer Immobilien sowie Inhaberin verschiedener Gesellschaftsbeteiligungen sei und bei deren Erwerb unter [X.] des Geschäftsanteils an der Schuldnerin jeweils für eigene Rechnung gehandelt habe. Ohne die Erhebung dieses [X.] durfte und darf die Klage auf Feststellung der [X.] des [X.] zur Insolvenzta-belle der Schuldnerin nicht abgewiesen werden (vgl. auch [X.], [X.]. v. 19. März 2002 - [X.], NJW-RR 2002, 1073 zum Gegenbeweis bei Indiztatsa-chen). 19 - 12 - Die Zurückverweisung der Sache, wobei der [X.]at von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht, gibt dem Berufungsgericht Ge-legenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Par-teivortrag oder auch nach Anhörung des [X.] gemäß § 141 ZPO, zu treffen. 20 [X.]Kurzwelly [X.]

[X.] Drescher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.12.2006 - 10 O 126/06 - [X.], Entscheidung vom 12.11.2007 - 3 U 16/07 -