Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.10.2008, Az. 2 StR 386/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.] vom 29. Oktober 2008 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 29. Oktober 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am [X.] Dr. [X.], und [X.] am [X.] Prof. Dr. Fischer, [X.]in am [X.] Roggenbuck, [X.] am [X.] [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] als Vertreter der [X.]schaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, beschlossen: - 3 - [X.] Der [X.] beabsichtigt zu entscheiden, dass ein Härte-ausgleich in den Fällen nicht zu gewähren ist, in denen eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit Strafen aus ausländischen Verurteilungen nicht vorgenommen wer-den kann. Der [X.] fragt bei den übrigen Strafsenaten an, ob an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten wird. I[X.] [X.] wird ausgesetzt.
Gründe: [X.] Der [X.] liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: 1 Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in [X.] mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei [X.] und sechs Monaten verurteilt. Dagegen hat die Staatsanwaltschaft zu [X.] des Angeklagten Revision eingelegt. Nach dem [X.] ist das Rechtsmittel auf den Strafausspruch beschränkt. 2 1. Der Angeklagte hat im Jahre 2003 zusammen mit Mittätern drei Raub-überfälle auf Juweliergeschäfte in [X.], [X.] und [X.] began-gen. Wegen eines Überfalls am 13. März 2003 in [X.] wurde er am 20. Mai 2004 in [X.] in Untersuchungshaft genommen und am 23. Juni 2006 von 3 - 4 - dem Schwurgericht [X.] u. a. wegen bandenmäßig organisierten schweren Raubes zu einer Haftstrafe von neun Jahren verurteilt. Seitdem befand er sich bis zur Auslieferung in dieser Sache nach [X.] am 10. April 2008 dort in Strafhaft. Während sich der Angeklagte in [X.] noch in Untersuchungs-haft befand, wurde er in Abwesenheit vom Gericht [X.] Instanz im Arrondissement [X.]in der Provinz [X.] ([X.]) am 4. Oktober 2005 wegen eines bewaffneten Überfalls am 10. April 2003, bei dem Uhren im Wert von nahezu einer Million Euro erbeutet worden waren, zu einer Gefängnisstrafe von acht Jahren verurteilt. Die Auslieferung des Angeklagten nach [X.] zur Vollstre-ckung dieser Strafe ist von [X.] Behörden bereits bewilligt, aber we-gen der Strafvollstreckung in [X.] aufgeschoben worden. Nach rechts-kräftigem Abschluss des Strafverfahrens in [X.] ist der Angeklagte wieder nach [X.] zu überstellen. Dem angefochtenen Urteil im vorliegenden Verfahren liegt ein Überfall auf ein Juweliergeschäft in [X.] am 29. März 2003 zu Grunde. Der Angeklagte bedrohte Kunden und Mitarbeiter mit einer geladenen [X.]; ein Mittäter drückte unterdessen einer Verkäuferin den metalle-nen Teil eines Schraubendrehers fest an den Hals und zwang sie, die Tür zum [X.] zu öffnen. Aus dem Schaufenster entwendeten die Täter 160 Armbanduhren zum Einkaufswert von gut einer Million Euro. Die Verkäuferin erlitt einen etwa acht Zentimeter langen Kratzer am Hals. Unmittelbar nach dem Überfall fuhr der Angeklagte zurück nach [X.]. 4 2. Das [X.] hat die Strafe dem Strafrahmen des § 250 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entnommen. Es hat einen minder schweren Fall nach § 250 Abs. 3 [X.] zunächst ausdrücklich verneint und an sich eine Freiheitsstrafe von acht Jahren für tat- und schuldangemessen gehalten, wegen der in [X.] und in [X.] verhängten Strafen jedoch einen [X.] vorgenommen, 5 - 5 - deshalb die Strafrahmenuntergrenze des § 250 Abs. 2 [X.] unterschritten und auf eine Freiheitsstrafe von drei Jahren sechs Monaten erkannt. Hilfsweise hat es ausgeführt, dass die Kammer auch zu diesem Strafmaß gekommen wäre, wenn sie die Unterschreitung des Mindeststrafrahmens des § 250 Abs. 2 [X.] nicht vorgenommen hätte. In diesem Fall hätte sie die zu erwartende lange Haftzeit des Angeklagten aus den ausländischen Urteilen in die Gesamtbe-trachtung bei der Prüfung eines minder schweren Falles nach § 250 Abs. 3 [X.] eingestellt und diesen dann bejaht. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachrüge sowohl den Härte-ausgleich als auch die Strafzumessungsgründe als solche; sie hält die ausgeur-teilte Strafe für nicht mehr schuldangemessen. 6 I[X.] Für die Entscheidung über die Revision ist die Frage maßgeblich, ob das [X.] zu Recht einen [X.] wegen der aus Rechtsgründen nicht möglichen Bildung einer Gesamtstrafe mit den Strafen aus den ausländischen Urteilen gewährt hat. 7 Der [X.] beabsichtigt, auf das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft das angefochtene Urteil im Strafausspruch aufzuheben. Er hält die Gewährung ei-nes [X.]s in Fällen der vorliegenden Art für rechtlich nicht zulässig. Dies würde zur Aufhebung des Strafausspruchs führen. Die [X.] der [X.], wonach sie, wenn sie die Unterschreitung des Mindeststraf-rahmens des § 250 Abs. 2 [X.] nicht vorgenommen hätte, auch zu diesem Strafmaß gelangt wäre, weil sie dann unter Berücksichtigung der zu erwarten-den langen Haftzeiten aus den ausländischen Urteilen das Vorliegen eines min-der schweren Falles nach § 250 Abs. 3 [X.] bejaht hätte, vermögen den Straf-ausspruch nicht zu tragen. Der [X.] hält diese Argumentation für unbeacht-8 - 6 - lich. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] und des Bundes-gerichtshofs sind [X.] zur Strafzumessung unzulässig ([X.], 400, 403; 71, 101, 104; [X.]St 7, 359; [X.], 305; [X.], Urteile vom 10. April 1953 - 1 [X.], vom 11. Januar 1955 - 1 StR 302/54 und vom 8. Februar 1955 - 2 StR 301/54). Die Strafe muss dem Gesamtverhalten des [X.] entsprechen, wie es tatsächlich festgestellt und rechtlich zu beurtei-len ist. Es wird regelmäßig nicht hinreichend sicher erkennbar sein, ob die [X.] für eine nicht festgestellte Tat oder für den Fall angemessen ist, dass sie rechtlich anders als geschehen zu beurteilen wäre. Zwar hat das [X.] hier seine Hilfserwägung nicht darauf gestützt, wie es die Strafe bemessen hät-te, wenn es andere tatsächliche Feststellungen getroffen oder die Tat als solche anders rechtlich gewürdigt hätte. Der [X.] hält [X.] aber auch dann für unzulässig, wenn sie der Tatrichter nur für den Fall anstellt, dass er einen anderen Strafrahmen für dieselbe Tat zu Grunde gelegt hätte oder dass von ihm eigentlich als wesentlich angesehene Strafzumessungsgründe aus Rechtsgründen nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. II[X.] In Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine Gesamtstrafe mit Strafen aus ausländischen Urteilen nicht gebildet werden kann und in denen eine ge-meinsame Aburteilung aller Taten in [X.] allenfalls theoretisch nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 [X.] möglich gewesen wäre, ist ein [X.] oder die An-wendung des [X.] nach Auffassung des Se-nats weder rechtlich erforderlich noch aus allgemeinen Erwägungen angezeigt. 9 1. Grundgedanke des § 55 [X.] ist, dass Taten, die bei gemeinsamer Aburteilung nach §§ 53, 54 [X.] behandelt worden wären, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so dass der Täter im [X.] - 7 - gebnis weder besser noch schlechter gestellt ist, als wenn alle Taten in dem zuerst durchgeführten Verfahren abgeurteilt worden wären ([X.]St 7, 180, 181; 15, 66, 69; 17, 173, 174 f.; 32, 190, 193). Scheitert eine nach § 55 [X.] an sich mögliche nachträgliche Gesamtstrafenbildung daran, dass die zunächst erkann-te Strafe bereits vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, so ist die darin liegende Härte nach ständiger Rechtsprechung des [X.] bei der [X.] der nunmehr zu verhängenden Strafe auszugleichen ([X.]St 31, 102, 103; 33, 131, 132). Die Tatsache, dass § 55 Abs. 1 Satz 1 [X.] in diesen Fäl-len eine Gesamtstrafenbildung ausdrücklich ausschließt, ändert nichts an der dem Prinzip der nachträglichen Gesamtstrafenbildung zu Grunde liegenden Forderung nach einem Ausgleich der sich durch getrennte Aburteilung erge-benden Nachteile. Dieser Grundsatz gilt auch, wenn die Zäsurwirkung einer früheren Strafe die Bildung einer Gesamtstrafe verhindert ([X.]St 32, 190, 193; 41, 310, 312). Fehlt es dagegen an einem ausgleichsbedürftigen Nachteil, etwa wenn die Vollstreckung der früheren Strafe zur Bewährung ausgesetzt war und nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen wurde, kommt ein [X.] nicht in Betracht ([X.] NStZ-RR 1996, 291; NStZ-RR 2004, 330; [X.], 82). 2. In der Rechtsprechung des [X.] haben sich verschie-dene Fallgruppen herausgebildet, in denen außer in den vorgenannten Fällen ebenfalls ein [X.] für eine nicht mögliche Gesamtstrafenbildung zu gewähren ist. 11 a) Die Bildung einer Gesamtstrafe aus einer Jugendstrafe und einer Freiheitsstrafe des allgemeinen Strafrechts ist unzulässig ([X.]St 14, 287, 288; 36, 270, 272); die Verhängung einer Einheitsstrafe für Straftaten, auf die teils Jugendstrafrecht, teils allgemeines Strafrecht anzuwenden wäre, kommt nach § 32 [X.] nur bei gleichzeitiger Aburteilung in einer Verhandlung in Betracht. Die durch die getrennte Aburteilung begründete Härte hat der Tatrichter jedoch 12 - 8 - nach ständiger Rechtsprechung (beispielsweise [X.]R [X.] § 55 Abs. 1 Satz 1 [X.] 6) bei der Strafzumessung für die [X.] zu berücksichtigen. b) Eine Gesamtstrafenbildung ist trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 55 [X.] nach der Rechtsprechung des [X.] ausge-schlossen, wenn das frühere Urteil keine [X.]n enthält ([X.]St 43, 34; 41, 374). Allerdings darf der Angeklagte nach gefestigter Rechtsprechung auch in diesem Fall durch die getrennte Aburteilung keine Nachteile erleiden, so dass gegebenenfalls ein [X.] vorzunehmen ist. 13 c) [X.] hat auch zu erfolgen, wenn keine Gesamtstrafe gebildet werden kann, weil in einer Auslieferungsbewilligung die Zustimmung hierzu verweigert wurde ([X.], Beschluss vom 22. April 2004 - 3 [X.]). In einem anderen Fall hat es der [X.] gebilligt, dass das [X.] wegen eines Vollstreckungshindernisses nach § 456 a StPO für die frühere Strafe, weil die Auslieferung nur für das neue Verfahren erfolgt ist, von einem [X.] abgesehen hat (vgl. [X.] NStZ 2000, 263); desgleichen bei [X.] Freiheitsstrafe und einem Vollstreckungshindernis nach Art. 54 [X.] ([X.] NStZ 1999, 579, 581). 14 d) [X.] hat schließlich auch zu erfolgen, wenn durch die Notwendigkeit von mehreren Gesamtstrafen auf Grund der Zufälligkeit der [X.] insgesamt ein zu hohes Strafübel entsteht ([X.]St 41, 310; 44, 179, 185 f.). Führt die Zäsurwirkung einer einzubeziehenden Verurteilung zur Bildung mehrerer Gesamtstrafen, so muss das Gericht einen sich daraus [X.] für den Angeklagten ergebenden Nachteil infolge eines zu hohen [X.]s ausgleichen. 15 - 9 - e) Ein im Wege des [X.]s zu berücksichtigender Nachteil liegt jedoch nicht stets vor. Eine besonders nachteilige Auswirkung der Zäsur tritt vor allem dann ein, wenn die die Zäsur begründende Strafe nur ganz geringfügig ist. Dass eine einbezogene Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt war, die durch die Einbeziehung entfiel, kann hingegen außer [X.] bleiben, da es [X.] auf Grund der neuen Straftat zu einem Bewährungswiderruf gekom-men wäre. Etwas anderes gilt hingegen, wenn die zur Bewährung ausgesetzte Strafe erlassfähig war; in diesen Fällen ist wiederum ein [X.] zu ge-währen ([X.] NStZ 1993, 235; Beschluss vom 10. Januar 2001 - 3 [X.]). Allein der Umstand, dass die Zäsurwirkung eine dem Angeklagten noch günstigere Gesamtstrafenbildung verhindert hat, begründet keinen auszu-gleichenden Nachteil. Dieser wäre erst dann gegeben, wenn die Summe der tatsächlich verhängten Strafen für die begangenen Taten nicht mehr als schuldangemessen angesehen werden könnte. Dabei ist auch zu bedenken, dass der Angeklagte die zweite Tat trotz der die Zäsur bewirkenden [X.] begangen hat (vgl. [X.] NStZ 2002, 196). 16 Aber selbst wenn die neuen Taten grundsätzlich nicht gesamtstrafenfä-hig sind, hat der Tatrichter noch nicht (vollständig) verbüßte oder zur [X.] ausgesetzte Freiheitsstrafen bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Auch in solchen Fällen entspricht es der Rechtsprechung des [X.], dass - schon mit Rücksicht auf die Wirkungen der Strafe, die für das künftige Leben des [X.] zu erwarten sind (§ 46 Abs. 1 [X.]) - das [X.] und der zu erwartende Bewährungswiderruf bei Festsetzung der [X.] behalten werden müssen. Auch in diesen Fällen ist daher gegebenenfalls die - ohne die frühere Verurteilung an sich [X.] - neue Strafe entsprechend herabzusetzen, um ein übermäßiges [X.] zu vermeiden ([X.]St 41, 310, 313 f.). 17 - 10 - 3. Schließlich scheidet die Möglichkeit einer Gesamtstrafenbildung mit im Ausland verhängten Strafen aus. Eine Zusammenfassung von Strafen, die ver-schiedenen Strafsystemen angehören, ist unmöglich; es ist nicht nachprüfbar, in welchem Verhältnis die nach ausländischem Strafrecht angewandte Strafart zu der auf Grund des [X.] Strafgesetzbuchs anzuwendenden steht. Dies gilt sowohl für Art und Höhe der im Ausland verhängten Strafe als auch für das im Ausland bestehende System der Vollstreckung. Dabei würde die Anwendung des Gedankens des § 55 [X.] dazu nötigen, nicht vereinbare Straf- und Voll-streckungssysteme zu vergleichen, deren Anwendung im Einzelfall ungewiss ist. Auch ist eine in [X.] verhängte Gesamtstrafe von der [X.] Strafvollstreckungsbehörde zu vollstrecken. Würde darin eine durch ein auslän-disches Gericht verhängte [X.] einbezogen, entfiele dadurch nach [X.] Recht die Vollstreckbarkeit des ausländischen Urteils, dessen Strafe in die Gesamtstrafe einbezogen wurde. Dies wäre ein unzulässiger Eingriff in das Justizhoheitsrecht des anderen Staates (vgl. schon [X.], 256; [X.] LM Nr. 1 zu § 335 [X.]; [X.], Urteil vom 4. Dezember 1979 - 5 [X.]; OLG Bremen NJW 1950, 918; [X.]. NW 1950, 144; OLG Düsseldorf GA 1991, 271 f.). 18 Der [X.] hat es allerdings für notwendig erachtet, auch auf diese Fälle den Rechtsgedanken des [X.]s zu übertragen, wenn die im Ausland und die im Inland begangene Straftat vom zeitlichen Ablauf her mit-einander hätten abgeurteilt werden können ([X.]St 43, 79, 80; [X.] NStZ-RR 1998, 204; 2000, 105; NStZ 1998, 134; NJW 2000, 1964, 1965; [X.] [X.], 709, 710; vgl. auch [X.], Beschluss der [X.] des 2. [X.]s vom 25. Januar 2008 - 2 BvR 1532/08 - [X.]. 5). 19 4. Der [X.] ist der Auffassung, dass ein [X.] für im Ausland verhängte Strafen nicht in Betracht kommt, wenn wegen der dort abgeurteilten 20 - 11 - Taten in [X.] ein Strafverfahren nicht hätte durchgeführt werden [X.], d. h. nicht der —Zufallfi der Handhabung durch die beteiligten Behörden eine Aburteilung der im Ausland begangenen Tat im Inland verhindert hat. Ist eine Aburteilung im Ausland begangener Taten in [X.] mangels entspre-chender rechtlicher und tatsächlicher Voraussetzungen grundsätzlich nicht möglich, sondern bietet das Strafanwendungsrecht der §§ 3 ff. [X.] hierfür [X.] unter dem Aspekt der stellvertretenden Strafrechtspflege (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 [X.]) einen Ansatz, erscheint die Gewährung eines [X.]s nicht angezeigt. [X.] dient zum Ausgleich der Nachteile, die dem Täter dadurch entstehen, dass keine nachträgliche Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 [X.] erfolgen kann. In den Fällen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist eine Ge-samtstrafenbildung nach [X.] Recht aber von vornherein so fern liegend, dass ein Ausgleich für ihr Unterbleiben eine zusätzliche Bevorzugung des [X.] wäre. Es ist nicht notwendig, international agierende Mehrfachtäter bei der Strafzumessung auf Grund rein hypothetischer Erwägungen zu begünstigen. Die Anwendung des [X.] könnte im Einzelfall dazu führen, dass hohe im Ausland verhängte Freiheitsstrafen nur noch im Er-gebnis schuldunangemessene Strafen in [X.] zuließen, die sogar mit der gesetzlichen Strafuntergrenze in Konflikt gerieten. In diesen Fällen, in denen ein ausländischer Täter im Ausland Straftaten begangen hat, die weder inländische noch international geschützte Rechtsgüter betreffen, besteht kein Anlass, ihn so zu stellen, als wären diese Taten [X.] mit im Inland begangenen hier abgeurteilt worden. Dass es zu [X.] in verschiedenen [X.] kommt, ist bei einer solchen Fallgestaltung vom Täter durch die Wahl der Tatorte selbst herbeigeführt worden. Die kriminelle Energie eines solchen Vorgehens kann im Übrigen gegen den Täter sprechen und bei der Strafzumessung erschwerend berücksichtigt werden. 21 - 12 - So liegt der Fall hier. Der Angeklagte hat bewusst in [X.], [X.] und [X.] Überfälle auf Juwelierläden begangen; in [X.] hielt er sich nur wenige Tage zu diesem Zweck auf. Unter diesen Umständen kann er ebenso wenig wie ein Angeklagter, der trotz der Zäsurwirkung eines früheren Urteils weitere Taten begeht, auf Ausgleich der durch die Unmöglichkeit der Bildung einer Gesamtstrafe bewirkten Härte vertrauen (vgl. [X.] NStZ 2002, 196). Einen wie den Angeklagten international bandenmäßig agierenden Täter durch einen [X.] zu begünstigen, ist auch kriminalpolitisch nicht an-gezeigt. Durch die hohen in [X.] und [X.] verhängten Freiheitsstra-fen, die in ihrer Summe die nach § 54 Abs. 2 Satz 2 [X.] höchstmögliche Ge-samtfreiheitsstrafe übersteigen, müsste ein sehr deutlicher [X.] vor-genommen werden, um dem Gedanken des Gesamtstrafübels nach [X.] Recht Rechnung zu tragen. Dadurch würde in entsprechenden [X.] nur die Hemmschwelle zur Begehung von Taten in [X.] gesenkt, weil hier keine hohen Strafen zu erwarten wären. 22 Dass der Angeklagte in [X.] und [X.] zu hohen Haftstrafen verurteilt worden ist, kann bei der Strafzumessung im Rahmen des § 46 [X.] berücksichtigt werden. Dabei sind in jedem Fall die gesetzlichen Strafrahmen zu beachten. 23 5. Die Auffassung des [X.]s weicht möglicherweise von der [X.] anderer [X.]e ab. Die Fälle in [X.]St 43, 79 (Urteil vom 30. April 1997 - 1 StR 105/97) und [X.], [X.], 105 (Beschluss vom 15. Dezember 1999 - 5 [X.]) liegen zwar anders, weil hier Betäubungsmitteldelikte ab-geurteilt worden sind (Gerichtsstand nach § 6 Nr. 5 [X.]). In dem Verfahren 1 StR 130/97 (Beschluss vom 13. Mai 1997) dürfte der Täter [X.] gewesen sein (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). In den Entscheidungen [X.], 134 (Be-schluss vom 2. September 1997 - 1 StR 317/97) und [X.], 709 (Urteil 24 - 13 - vom 26. September 2007 - 1 [X.]) ist die Frage des [X.]s nicht tragend entschieden worden, da jeweils die Nichterörterung durch den Tatrichter vom Revisionsgericht gebilligt worden ist. Der [X.] fragt dennoch vorsorglich an, ob an möglicherweise entgegenstehender Rechtsprechung [X.] wird. [X.] Fischer Roggenbuck [X.] [X.]