Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.04.2016, Az. AnwZ (Brfg) 3/16

[X.]:[X.]:[X.]GH:2016:270416[X.]ANWZ[X.]RFG3.16.0

[X.]UN[X.]SGERICHTSHOF

[X.]ESCHLUSS
AnwZ
([X.])
3/16
vom

27. April 2016

in der verwaltungsrechtlichen Anwaltssache

wegen Verleihung einer Fachanwaltsbezeichnung
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Der [X.], [X.],
hat
durch die Präsidentin des [X.]s [X.], die
Richterin Roggenbuck, [X.] Seiters
sowie die Rechtsanwältin
Schäfer und den Rechtsanwalt Dr. Lauer

am
27. April 2016
beschlossen:

Der Antrag des [X.] auf Zulassung der [X.]erufung gegen das Urteil des II. Senats des [X.]s [X.] vom 11. No-vember 2015 wird abgelehnt.

Der
Kläger trägt
die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Wert des Zulassungsverfahrens wird auf 12.500

Gründe:

I.

Die [X.]eklagte hat mit [X.]escheid vom 2.
Oktober 2014 den Antrag des [X.] auf Verleihung der [X.]ezeichnung "Fachanwalt für [X.]ank-
und Kapitalmarkt-recht"
abgelehnt, weil der Kläger seine besonderen praktischen Erfahrungen nicht hinreichend dargelegt habe. Die hiergegen gerichtete Klage hat der [X.] zurückgewiesen. Der Kläger beantragt nunmehr die Zulassung der [X.]erufung.

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II.

Der Antrag ist nach §
112e Satz
2 [X.]RAO, §
124a Abs.
4 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Er hat jedoch
keinen Erfolg. Die geltend [X.] (§
112e Satz
2 [X.]RAO, §
124 Abs.
2 Nr.
1, Nr.
5 VwGO) liegen nicht vor.

1. Der Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des [X.] Urteils (§
112e Satz
2 [X.]RAO, §
124 Abs.
2 Nr.
1 VwGO) setzt [X.], dass ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachen-feststellung mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt wird (vgl. nur Senats-beschlüsse vom 16.
März 2015 -
AnwZ ([X.]) 47/14, juris Rn.
3 und vom 3.
Juni 2015 -
AnwZ ([X.]) 11/15, juris Rn.
3; jeweils mwN). Entsprechende Zweifel
vermag der Kläger mit seiner Antragsbegründung nicht darzulegen.

Nach §
2 Abs.
1 [X.] hat ein Antragsteller
für die Verleihung einer Fach-anwaltsbezeichnung unter anderem besondere praktische Erfahrungen nach-zuweisen. Der Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen im [X.]ank-
und [X.] setzt dabei nach §
5 Abs.
1
[X.]uchst. s [X.] voraus, dass der An-tragsteller
innerhalb der letzten 3
Jahre vor der Antragstellung im Fachgebiet als Rechtsanwalt persönlich und weisungsfrei 60
Fälle, davon mindestens 30
rechtsförmliche Verfahren
bearbeitet hat. Die Fälle müssen sich auf mindestens 3
verschiedene [X.]ereiche des § 14 [X.]uchst. l Nr. 1 bis 9 [X.] beziehen, dabei auf jeden dieser 3
[X.]ereiche mindestens 5
Fälle. Ob die vom Kläger insoweit vorge-legten Unterlagen zum
Nachweis ausreichen, ist dabei als Rechtsfrage gericht-lich uneingeschränkt überprüfbar
(vgl. nur Senat, [X.]eschluss
vom 6.
März 2006
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AnwZ
([X.]) 36/05, [X.], 1513 Rn. 8
mwN). Der [X.], der eine Fallzahl von 55,5 festgestellt hat, ist insoweit im Ergebnis zutreffend davon 2
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ausgegangen, dass dem Antragsteller
der ihm obliegende Nachweis von 60
Fällen nicht gelungen ist.

a) Unter einem "Fall"
ist jede juristische Aufarbeitung eines einheitlichen Lebenssachverhalts zu verstehen, der sich von
anderen Lebenssachverhalten dadurch unterscheidet, dass die zu beurteilenden Tatsachen und die [X.]eteiligten verschieden sind (vgl. nur Senat, [X.]eschlüsse
vom 6.
März 2006, aaO Rn. 12
und vom 20. April 2009 -
AnwZ ([X.]) 48/08, [X.]RAK-Mitt. 2009, 177 Rn. 7). [X.] der Auffassung des [X.] bestehen keine ernstlichen Zweifel, soweit
der [X.] davon ausgegangen ist, der Umstand, dass der Kläger ei-nen Mandanten zusätzlich
auch im Rechtsmittelverfahren vertreten hat, stelle keinen weiteren
Fall
dar. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung zählt ein Fall nur einfach, auch wenn sich das Mandat auf mehrere gerichtliche Instanzen erstreckt (vgl. nur [X.]eschlüsse vom 21. Juni 1999 -
AnwZ ([X.]) 81/98, [X.]RAK-Mitt. 1999, 230, 231
und vom 12. Juli 2010 -
AnwZ ([X.]) 85/09, NJW-RR 2011, 279 Rn. 3). Gegebenenfalls können solche Verfahren -
siehe dazu II 1d -
im Rah-men des § 5 Abs. 4 [X.] höher als mit 1 gewichtet werden. Eine erweiternde Auslegung des Fallbegriffs scheidet insoweit aber aus (vgl. Senat, [X.]eschluss vom 12. Juli 2010 aaO). Soweit der Kläger daher in seiner [X.] Rechts-streitigkeiten, die von ihm in erster und zweiter Instanz betreut wurden, als zwei Fälle gewertet hat, ist dies unzutreffend. Genauso wenig können als zusätzliche Fälle die Nr. 29 und 41 der
[X.] berücksichtigt werden, in denen gegen die Entscheidung des [X.]erufungsgerichts Nichtzulassungsbeschwerde zum [X.]un-desgerichtshof eingelegt worden ist. Im Übrigen konnte der Kläger diese Ver-fahren mangels Postulationsfähigkeit nicht im Sinne des §
5
Abs.
1 [X.] per-sönlich und weisungsfrei bearbeiten. Vielmehr wurden
die
Mandanten
durch den beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt Dr. S.

vertre-ten.
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Soweit der Kläger im Zusammenhang mit der Wertung der [X.] als keine neuen Fällen eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG durch den [X.] rügt, geht dieser Vorwurf schon mangels Entschei-dungserheblichkeit ins Leere, da die beanstandete Wertung im Einklang mit der ständigen Senatsrechtsprechung steht. Im Übrigen ist dem Kläger ausreichend rechtliches Gehör gewährt worden. [X.]ereits die [X.]eklagte hat die streitgegen-ständliche Thematik in ihren Schreiben vom 6. Januar 2013 und 5. Februar 2014 (dort i.V.m.
dem beigefügten Votum des [X.]erichterstatters des [X.]) sowie im angefochtenen [X.]escheid angesprochen.

b) Zu Unrecht rügt der Kläger, die Fälle 25, 40, 63 und 65 hätten berück-sichtigt werden müssen, weil die [X.]eklagte ihre [X.] willkürlich zu sei-nen Lasten geändert habe. Diese Rüge
bezieht sich auf die Formulierung im angefochtenen [X.]escheid, wonach "nach hiesiger Verwaltungspraxis vor einiger Zeit nachgemeldete Fälle, die nach der Antragstellung begonnen wurden, ohne Verschiebung des [X.] berücksichtigt werden konnten, sofern der Toleranzzeitraum von drei bis vier Monaten seit der Antragstellung gewahrt war. Diese Rechtsauffassung ist aber inzwischen nach allgemeiner Auffassung überholt". Abgesehen davon, dass von dieser überholten Praxis nur die
in der [X.] unter Nr. 63 und [X.] aufgeführten
Sachverhalte
erfasst wären
(wo-bei der Kläger zu letzterem
Fall
im Gerichtsverfahren noch einen geänderten [X.]earbeitungszeitraum vorgetragen hat) und die [X.]eklagte ihre Praxis auch nicht erst aus Anlass des anhängigen Verfahrens, sondern bereits viel früher [X.] hat, entspricht die Nichtberücksichtigung dem eindeutigen Wortlaut des § 5 Abs. 1 [X.]. Fälle, die nicht innerhalb des [X.] vor der An-tragstellung bearbeitet worden sind, können insoweit nicht berücksichtigt wer-den. Das Erfordernis der [X.]earbeitung innerhalb des [X.] vor 6
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Antragstellung soll sicherstellen, dass der Durchschnitt der Mandate auf dem Fachgebiet des Rechtsanwalts die Zahl der Aufträge deutlich übersteigt, die von nicht spezialisierten [X.]erufskollegen im betreffenden Zeitraum auf dem Gebiet bearbeitet werden. Wegen der Formalisierung des Nachweises kommt es zwar nicht darauf an, ob die wesentliche Fallbearbeitung innerhalb dieses Zeitraums liegt. Auf der anderen Seite reicht aber nicht jede
beliebige Tätigkeit aus, die sich in jedem Fall stellen kann. Praktische Erfahrung vermittelt nur eine solche Tätigkeit, die das in §
14 [X.] jeweils näher umschriebene Fachgebiet betrifft. Im maßgeblichen Zeitraum muss daher eine Frage aus diesem Fachgebiet be-handelt worden sein (vgl. nur Senat, [X.]eschluss vom 12. Juli 2010, aaO Rn. 10
mwN). Werden nach Antragstellung bearbeitete Fälle gemeldet, ist eine solche Nachmeldung als alternative Antragstellung zu prüfen, woraus sich ein alter-nativer Drei-Jahres-Zeitraum ergibt. Der für den Antragsteller günstigste Zeit-raum ist dann zu berücksichtigen (vgl. nur Senat, Urteile vom 10. Oktober 2011
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AnwZ ([X.]) 9/11, NJW-RR 2012, 298 Rn. 7
und vom 10. März 2014
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AnwZ ([X.]) 58/12, NJW-RR 2014, 752 Rn. 9).

Dies hat der [X.] im Übrigen im Hinblick auf die vom Klä-ger nachgereichte [X.] getan. Er hat alternativ zwei [X.]eurteilungszeiträume (3. November 2008 -
3. November 2011; 19. Juni 2009 bis 19. Juni 2012) ge-prüft und hierbei den für den Kläger günstigeren als maßgeblich seiner Ent-scheidung zugrunde gelegt. Soweit der Kläger im Zusammenhang mit der (un-günstigeren) [X.] im Hinblick auf Nr. 37 der [X.] eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG rügt, ist dieser Vorwurf bereits nicht ent-scheidungserheblich. Abgesehen davon legt der Kläger nicht dar, was er, wenn der [X.] ihm insoweit eine Erklärungsfrist eingeräumt hätte, zu-sätzlich vorgetragen hätte.

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Im Rahmen der günstigeren [X.] hat der [X.] die [X.], 40 und 63 der [X.] zu Recht nicht berücksichtigt, da sie außerhalb des maßgeblichen Zeitraums liegen. Allerdings ist [X.] zu [X.]. Insoweit hat der Kläger mit [X.] vom 10. April 2015 ausreichend [X.], dass dieser Fall in den maßgeblichen Zeitraum fällt. Der Senat teilt nicht die Auffassung des [X.]s, dieser Vortrag des [X.] im an-waltsgerichtlichen Verfahren könne als verspätet nicht mehr berücksichtigt wer-den, da dem Kläger insoweit ein grober
Verstoß gegen seine Mitwirkungspflich-ten im Verwaltungsverfahren anzulasten sei
und er dort bereits so hätte vortra-gen können. [X.] ist eine Verpflichtungsklage, bei der der Sach-
und Streitstand zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maß-geblich ist (vgl. nur Senat, [X.]eschluss vom 3. August 2012 -
AnwZ ([X.]) 39/11, juris Rn. 6 mwN). Für eine Zurückweisung als verspätet fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Allerdings führt die [X.]erücksichtigung dieses
Falls
im Ergebnis nicht dazu, dass der Kläger die notwendige Anzahl von 60
Fällen nachgewiesen hat.

c) Zutreffend rügt der Kläger, dass aus den gleichen Gründen Nr. 49 der [X.] zusätzlich zu berücksichtigen ist. Der [X.], der insoweit festgestellt hat, dass der Kläger mit [X.] vom 1. Juni 2015 den bankrecht-lichen [X.]ezug des Verfahrens hinreichend dargelegt
habe, hat diesen Vortrag zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen. Allerdings führt auch die weitere [X.]e-rücksichtigung dieses Sachverhalts im Ergebnis nicht dazu, dass der Kläger die notwendige Anzahl von 60
Fällen nachgewiesen hat.

Der Senat teilt die Auffassung
des [X.]s, dass die vom Kläger unter Nr.
66 seiner [X.] aufgeführten Zwangsvollstreckungsverfah-ren
nicht gezählt werden können. Dass sich spezifisch bankrechtliche Fragen in 9
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diesem Zusammenhang gestellt haben, ist auch bei [X.]erücksichtigung der Zu-lassungsbegründung nicht ersichtlich.

d) Zu Unrecht macht der Kläger geltend, der [X.] habe im Rahmen der Gewichtung der einzelnen Fälle dem Umstand, dass einzelne Rechtsstreitigkeiten
von ihm auch in der Rechtsmittelinstanz bearbeitet worden seien, nicht ausreichend Rechnung getragen. Nach § 5 Abs. 4 [X.] können [X.]edeutung, Umfang und Schwierigkeit einzelner Fälle zu einer höheren oder niedrigeren Gewichtung führen.
Entgegen der Auffassung des [X.] folgt aber allein daraus, dass ein Fall in eine höhere Instanz gelangt, nicht zwingend eine höhere Gewichtung (vgl. nur Senat, [X.]eschluss vom 12. Juli 2010, aaO Rn.
5
f.; Urteile vom 8. April 2013 -
AnwZ ([X.]) 54/11, [X.]GHZ 197, 118 Rn. 34 und
vom 10. März 2014, aaO Rn. 38). Eine schematische Aufwertung kommt nicht in [X.]etracht. Denn die zusätzliche Fallbearbeitung in einem [X.]erufungs-

oder sonstigen Rechtsmittelverfahren
bietet nicht schon für sich genommen eine Gewähr dafür, dass der Rechtsanwalt hierbei in dem betreffenden [X.] besondere praktische Erfahrungen erwirbt, die über diejenigen eines "durchschnittlichen"
Falls hinausgehen. So kann eine [X.]erufung zunächst frist-wahrend eingelegt und dann zurückgenommen werden. Der Anwalt kann auch mit der Vertretung gegenüber einer vom Gegner nur fristwahrend eingelegten [X.]erufung beauftragt worden sein. Wird bei unstreitigem Sachverhalt um Fragen des materiellen Rechts gestritten, besteht, wenn die Sache in zweiter Instanz nicht gleichsam rechtlich auf "neue [X.]eine"
gestellt wird, ebenfalls kein Anlass für eine Höhergewichtung. Im Übrigen kann nicht allgemein davon ausgegan-gen werden, dass das Rechtsmittelverfahren überhaupt noch einen ausrei-chenden [X.]ezug zu dem betreffenden Fachgebiet aufweist. Daran kann es etwa fehlen, wenn infolge einer [X.]eschränkung des Streitstoffs Fragen aus dem be-treffenden Fachgebiet nicht mehr erheblich sind.
Wesentlich ist insoweit [X.]
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lich, ob sich aus dem Vortrag des jeweiligen Antragstellers hinreichend ergibt, dass der Fall durch seine [X.]earbeitung in mehr als einer Instanz eine höhere Gewichtung verdient. Dies kann zum [X.]eispiel der Fall sein, wenn sich die [X.] in zweiter Instanz auf andere bank-
oder
kapitalmarktrechtliche Fra-gen konzentriert hat
als die, auf denen in erster Instanz der Schwerpunkt gele-gen hat, oder wenn etwa prozessuale Umstände
vorgelegen haben, die mit [X.]lick auf das Tätigwerden auch in der zweiten Instanz die Sache besonders schwierig oder umfangreich erscheinen lassen (vgl. Senat aaO).

Diese Voraussetzungen hat der Kläger aber nicht dargelegt. Sein allge-meiner Hinweis, dass sich in Rechtsmittelverfahren andere Fragen stellen [X.] als in 1. Instanz
und dass eine [X.]erufung auf neue Angriffs-
und Verteidi-gungsmittel gestützt werden könne, ist für die Gewichtung der konkreten Fälle ohne Substanz. Die [X.]ehauptung, dass sich in den aufgeführten Fällen nicht dieselben Rechtsfragen gestellt hätten und der in diesem Zusammenhang er-hobene Vorwurf, der [X.] habe sich nicht ausreichend mit der [X.] befasst, ist nicht nachvollziehbar. Die [X.] enthält nichts Ent-scheidungserhebliches zu dieser Thematik. Soweit der Kläger eine [X.] mit der [X.]egründung begehrt, er habe in zwei [X.] den Schriftverkehr mit dem beim [X.] tätigen Rechts-anwalt
geführt und diesen "unterstützt", ist letzteres substanzlos, zum anderen der Vortrag insgesamt unerheblich. Im Rahmen des § 5 [X.] können nur Fälle berücksichtigt werden, die der Rechtsanwalt persönlich und weisungsfrei bear-beitet hat. Fehlt dem Anwalt die Postulationsfähigkeit, kann der Umstand, dass ein Verfahren in die dritte Instanz gelangt ist, auch unter den vom Kläger be-haupteten Umständen nicht zu einer höheren Gewichtung führen.

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Es bestehen deshalb keine ernstlichen Zweifel an der [X.]ewertung des [X.]s, soweit der Kläger eine Höhergewichtung geltend macht. Vielmehr führt umgekehrt der Umstand, dass dem Kläger bezüglich der Nicht-zulassungsbeschwerdeverfahren die Postulationsfähigkeit fehlt, dazu, dass der Fall Nr. 33, 40, 41 der [X.] überhaupt nicht gezählt werden kann. Denn die Tätigkeit des [X.] in 1. (Nr. 33) und 2. Instanz (Nr. 40) lag außerhalb des [X.] (3. November 2008 -
3. November 2011). Das am 6. No-vember 2008 von dem beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt Dr.
S.

eingeleitete [X.]eschwerdeverfahren ([X.]

) kann, auch wenn es zu demselben Lebenssachverhalt gehört, nicht zugunsten des [X.] berücksichtigt werden. Innerhalb des maßgeblichen Zeitraums ist deshalb keine entscheidungserhebliche anwaltliche Tätigkeit des [X.] erfolgt.

2.
Entgegen der Auffassung des [X.] liegt auch kein Verfahrensman-gel vor, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§
112e Satz
2 [X.]RAO, §
124 Abs.
2 Nr.
5 VwGO). Die Rüge des [X.], das angefochtene Urteil verstoße gegen Art. 103 Abs. 1 GG, weil der [X.] auf die seine Entschei-dung tragenden Gründe nicht vorher hingewiesen habe und er daher dazu nicht rechtzeitig habe Stellung nehmen können, geht fehl. Der Kläger hat sowohl in dem mehrjährigen Verwaltungsverfahren der [X.]eklagten als auch im Verfahren vor dem [X.] ausreichend Zeit gehabt, zu allen Fällen vorzutra-gen. Abgesehen davon scheitert die Rüge daran, dass der Kläger in seiner Zu-lassungsbegründung nicht näher dargelegt hat, was er im Falle einer weiteren Gewährung rechtlichen Gehörs neu und entscheidungserheblich vorgetragen hätte. Jedenfalls hat der Kläger jetzt im Rahmen des Zulassungsantrags aus-reichend rechtliches Gehör bekommen. Sein
diesbezügliches
Vorbringen, das der Senat geprüft hat, ist jedoch unerheblich, da es zum Nachweis der Voraus-setzungen des §
5 Abs.
1
[X.]uchst. s [X.] nicht ausreicht.
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III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §
112c Abs.
1 Satz
1 [X.]RAO, §
154 Abs.
2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §
194 Abs.
1 [X.]RAO, §
52 Abs.
1
GKG; insoweit setzt der Senat in ständiger Rechtsprechung den [X.] mit 12.500

Januar 2016 -
AnwZ ([X.]) 49/14,
juris Rn.
15).

[X.]

Roggenbuck

Seiters

Schäfer
Lauer
Vorinstanz:
AGH [X.], Entscheidung vom 11.11.2015 -
II AGH 17/14 -

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