Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 10.10.2022, Az. 1 W-VR 16/22

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach der Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstpostens Leitung ... ([X.]: ...).

Der 1967 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Im Oktober 2009 wurde er zum Oberfeldarzt befördert und mit Wirkung vom 1. August 2009 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Seit Mai 2021 wird er als Leiter des ... verwendet. Am 23. September 2022 wurde ihm eröffnet, für den mit [X.] bewerteten Dienstposten des Beratenden Arztes im ... ausgewählt worden zu sein. Auf diesen Dienstposten wurde er mit Verfügung vom 22. September 2022 versetzt.

Die 1978 geborene [X.] ist ebenfalls Berufssoldatin. Mit Wirkung vom 7. September 2012 wurde sie zum Oberfeldarzt befördert und mit Wirkung vom 14. August 2012 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Seit April 2020 wurde sie als Referentin im ... verwendet.

Am 28. Januar 2022 entschied die Vizepräsidentin des [X.] in Vertretung von dessen Präsidentin, den streitgegenständlichen Dienstposten mit der [X.]n zu besetzen. Mit Verfügung vom 8. Februar 2022 wurde sie zum 21. Februar 2022 auf den streitgegenständlichen Dienstposten versetzt. Am 28. Juli 2022 wurde sie zum Oberstarzt befördert und mit Wirkung vom 1. Mai 2022 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen.

Der Besetzungsentscheidung liegt die am 5. Januar 2022 durch den [X.] des [X.] getroffene Organisationsgrundentscheidung "Aufsteiger" zugrunde. Zu den dienstpostenbezogenen Kriterien des Anforderungsprofils gehört auch die Forderung nach einer Promotion. Ausweislich des [X.] wurde neben der [X.]n 18 weitere Offiziere - darunter der Antragsteller - mitbetrachtet. Der Antragsteller wurde hiernach von einem Leistungsvergleich mit der [X.]n ausgeschlossen, weil er aufgrund der fehlenden Promotion die Bedarfsträgerforderung nicht erfülle.

Unter dem 8. Februar 2022 beschwerte sich der Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung. Er machte geltend, eine Promotion sei für die Stelle eines Leiters ... nicht gefordert.

Unter dem 16. Mai 2022 beschwerte sich der Antragsteller dagegen, dass das [X.] noch nicht über seine Beschwerde vom 8. Februar 2022 entschieden habe. Das [X.] hat die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und mit einer Stellungnahme vom 23. August 2022 vorgelegt. Das Hauptsacheverfahren ist unter dem Aktenzeichen 1 [X.] 59.22 anhängig.

Unter dem 8. Juli 2022 hat der Antragsteller zum Verwaltungsgericht ... Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt. Dieses hat den Antrag mit Beschluss vom 21. Juli 2022 an das [X.] verwiesen.

Der Antragsteller macht geltend, die Forderung nach einer Promotion sei mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar. In der Regel sei eine Promotion für Dienstposten im Bereich der Sanitätsoffiziere allenfalls erwünscht. Das fachliche Profil des in Rede stehenden Dienstpostens rechtfertige eine zwingende Forderung nicht. Für den konkreten Dienstposten würden die vom Senat für ärztliche Dienstposten in einem [X.], das zugleich akademisches Lehrkrankenhaus sei, nicht gelten. Das ... sei keine akademische Lehrpraxis, denn es sei nicht im Verzeichnis der Lehrpraxen der [X.] ... aufgeführt. Auch andere Leiter von ... der Dotierungshöhe [X.] würden nicht über eine Promotion verfügen, sodass die Forderung Chancengleichheit und den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen würde. Selbst wenn es sich um eine akademische Lehrpraxis handele, sei die Promotion allenfalls für die Erfüllung untergeordneter Nebenaufgaben von Nutzen. Als Absolvent eines akademisch-wissenschaftlichen Studienganges verfüge er über alle für den Dienstposten erforderlichen Fähigkeiten. Wäre er nicht wegen des zwingenden Kriteriums der Promotion aus dem Leistungsvergleich ausgeschieden, wäre er auszuwählen gewesen, da er um 0,75 Punkte besser beurteilt sei als die [X.], verfüge über zertifizierte Kenntnisse in der Sozialmedizin und habe den Fachlehrgang ... besucht. Er sei trotz seiner Auswahl für einen mit [X.] dotierten Dienstposten als Beratender Arzt im ..., auf den er auch versetzt sei, an der in Rede stehenden Verwendung interessiert. Es sei noch nicht absehbar, ob es auch für diesen Dienstposten zu [X.] kommen werde.

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Der Antragsteller sei mit Recht nicht in einen Leistungsvergleich mit der [X.]n einbezogen, da er das zwingende Kriterium der Promotion nicht erfülle. Diese Forderung sei aus den Hauptaufgaben des Dienstpostens ableitbar. Die Promotion weise die Fähigkeit zu akademisch-wissenschaftlichem Arbeiten nach. Diese Fähigkeit sei hier förderlich, weil ... mit einem Leiter [X.] 16 akademische Lehrpraxis seien. Der [X.] vertrete daher als Repräsentant einer akademischen Lehreinrichtung die [X.] bei internationalen, nationalen, wissenschaftlichen und fachlichen Veranstaltungen.

Die [X.] hat keinen eigenen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten und der Akten des Hauptsacheverfahrens Bezug genommen.

Der [X.]ntrag auf Erlass einer einstweiligen [X.]nordnung hat keinen Erfolg.

1. Der gemäß § 23a [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] i. V. m. § 123 VwGO statthafte [X.]ntrag auf Erlass einer einstweiligen [X.]nordnung ist zulässig. Der Rechtsstreit ist vom Verwaltungsgericht ... hinsichtlich des Rechtswegs bindend (§ 23a [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] i. V. m. § 17a [X.]bs. 2 Satz 3 GVG) und hinsichtlich der Zuständigkeit sachlich zutreffend an das [X.] als Gericht der - inzwischen anhängigen ([X.] 1 WB 59.22) - Hauptsache verwiesen worden (§ 123 [X.]bs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]).

Der Zulässigkeit des [X.]ntrages steht § 3 [X.]bs. 2 [X.] nicht entgegen. Das [X.] hat in seiner Stellungnahme vom 23. [X.]ugust 2022 ausdrücklich erklärt, dass [X.] nicht erfolgen wird. Dem Erfordernis, dass die nach § 3 [X.]bs. 2 [X.] zuständige Stelle vor einer gerichtlichen Entscheidung Gelegenheit gehabt haben soll, selbst eine einstweilige Maßnahme zu treffen, ist damit Rechnung getragen ([X.], Beschluss vom 18. Dezember 2017 - 1 [X.] 8.17 - Rn. 15).

Insbesondere hat sich der Rechtsstreit nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten mit der Beigeladenen besetzt und diese zwischenzeitlich zum Oberstarzt befördert wurde (vgl. [X.], Beschluss vom 29. November 2018 - 1 WB 44.17 - juris Rn. 16). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der [X.]ntragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. z. B. [X.], Beschluss vom 25. [X.]pril 2007 - 1 WB 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 39 m. w. N.).

2. Der [X.]ntrag ist aber unbegründet. Für die begehrte einstweilige [X.]nordnung fehlt ein [X.]nordnungsgrund (§ 123 [X.]bs. 1 Satz 2 VwGO).

Nach der Rechtsprechung des Senats kann sich in [X.] um die Besetzung eines Dienstpostens ein [X.]nordnungsgrund daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des [X.]ntragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten [X.]uswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein [X.]nordnungsgrund ist erst anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der (noch zu treffenden) gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten liegt (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 29. [X.]pril 2010 - 1 [X.] 2.10 - [X.] 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 - 1 [X.] 5.11 - [X.]E 141, 271 Rn. 29 f.).

Da die Beigeladene ausweislich der Versetzungsverfügung vom 8. Februar 2022 am 21. Februar 2022 den Dienst auf dem streitgegenständlichen Dienstposten angetreten hat, ist die Spanne von sechs Monaten hier zwar überschritten. Vorliegend ist jedoch zwischenzeitlich auch der [X.]ntragsteller für einen höherwertigen Dienstposten ausgewählt worden, auf den er bereits versetzt wurde. Damit ist auch ihm die Möglichkeit eröffnet, Erfahrungen bei der Wahrnehmung höherwertiger [X.]ufgaben zu sammeln und auf der [X.] 16-Ebene beurteilt zu werden. Damit begründet die weitere Verwendung der Beigeladenen auf dem streitgegenständlichen Dienstposten ihm gegenüber keinen hinreichend gewichtigen Vorsprung mehr, der geeignet wäre, einen Erfolg des [X.]ntragstellers im bereits anhängigen Hauptsacheverfahren zu entwerten. Denn eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; die Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der [X.]ntragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z. B. [X.], Beschluss vom 25. [X.]pril 2007 - 1 WB 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 39 m. w. N.). Soweit es in einem neuen [X.]uswahlverfahren nach [X.]usschöpfung aller vorrangigen Leistungs- und Eignungskriterien auf bereits in [X.] gesammelte Erfahrungen auf der [X.] 16-Ebene ankommt, können sowohl die Beigeladene als auch der [X.]ntragsteller auf entsprechende Erfahrungen verweisen. [X.]usreichender Rechtsschutz kann vor diesem Hintergrund auch im Hauptsacheverfahren erlangt werden, auf das der [X.]ntragsteller zumutbar verwiesen werden kann.

Etwas [X.]nderes folgt nicht aus dem Vorbringen des [X.]ntragstellers, er wisse nicht, ob es wegen seiner [X.]uswahl für den höherwertigen Dienstposten, auf den er versetzt sei, zu [X.] kommen werde. Die bloß theoretische Möglichkeit, dass der [X.]ntragsteller noch vor dem Erwerb beurteilungsrelevanter Erfahrungen auf dem streitgegenständlichen Dienstposten wegen eines erfolgreichen Eilantrages eines Konkurrenten vorläufig wegversetzt werden könnte, rechtfertigt es auch im Lichte von [X.]rt. 19 [X.]bs. 4 GG nicht, den Dienstposten bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren frei zu halten. Zeiten der Vakanz von Dienstposten sind im öffentlichen Interesse an der effektiven Erfüllung der [X.]ufgaben der [X.] und dem effizienten Einsatz von Personal so kurz wie möglich zu halten. Es ist dem [X.]ntragsteller zumutbar, vorläufigen Rechtsschutz erst dann einzuholen, wenn er tatsächlich von dem höherwertigen Dienstposten vor der Erlangung beurteilungsrelevanter Erfahrungen abgelöst und auch danach nicht mehr auf der [X.] 16-Ebene verwendet wird, die ihm entsprechende Erfahrungen verschafft.

3. Die Beigeladene, die keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt die ihr entstandenen [X.]ufwendungen selbst.