Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.11.2014, Az. I ZR 97/13

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
97/13
Verkündet am:

17. November 2014

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Zuwiderhandlung während [X.]
[X.] § 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1, § 339
Wird eine zunächst durch einen vollmachtlos handelnden Stellvertreter des Gläubigers angenommene vertragsstrafebewehrte Unterlassungserklärung [X.] durch den Gläubiger genehmigt, führt die gemäß §
184 Abs.
1 [X.] anzu-nehmende Rückwirkung der Genehmigung nicht dazu, dass eine Vertragsstrafe für solche Verstöße gegen den [X.] verwirkt ist, die während der [X.] schwebenden Unwirksamkeit des Vertrages stattgefunden haben.
[X.], Urteil vom 17. November 2014
I ZR 97/13
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 18.
September 2014 durch [X.]
Dr.
Büscher, [X.], [X.], Dr.
Löffler und die
Richterin Dr.
Schwonke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird unter Zurückweisung des [X.] Rechtsmittels
das Urteil des 2.
Zivilsenats des [X.] vom 18.
April 2013 im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als die Berufung des [X.]n gegen das Ur-teil der 17.
Zivilkammer des [X.] vom 2.
August 2012 im Hinblick auf die Verurteilung zur Zahlung von 324.500

und von acht Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 7.
Juni 2008 aus 327.187,60

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die in [X.] ansässige Klägerin war Inhaberin der unter anderem für Bekleidungsstücke mit Priorität vom 17.
Oktober 1996 eingetragenen Gemein-schaftsbildmarke Nr.
000397117
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Sie ließ unter dieser Marke Bekleidungsstücke und Accessoires im geho-benen Preissegment herstellen und im [X.] durch Lizenznehmer vertreiben. Im März 2011 übertrug sie die Marke auf die [X.]

, S.

.
Der [X.] verkaufte 2007 als Geschäftsführer der Pe.

W.

&
E.

Ltd. mit Sitz in F.

Bekleidungsstücke und Gürtel, die ohne die
Zustimmung der Klägerin mit ihrer Marke versehen und in den [X.] eingeführt und vertrieben worden waren.
Unter dem 13.
Juli 2007 mahnten die Prozessbevollmächtigten der Kläge-rin die Pe.

W.

& E.

Ltd. ab. Der [X.] gab für die Gesell-
schaft am 24.
Juli 2007 und im eigenen Namen am 2.
August 2007 Erklärungen ab, in denen er sich strafbewehrt zur Unterlassung und zur Auskunftserteilung bis zum 21.
August 2007 verpflichtete und angab, die Abmahnkosten in Höhe von 2.687,60

.

W.

& E.

Ltd. ab-
gegebene Erklärung nahmen die Prozessbevollmächtigten der Klägerin in de-ren Namen am 26.
Juli 2007 und die vom [X.]n persönlich abgegebene Erklärung am 3.
August 2007 an.
Der [X.] führte den Verkauf von
widerrechtlich
mit der Marke der Klä-gerin
versehenen Kleidungsstücken unter dem am 17.
Juli 2007 mit Hilfe eines 2
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Strohmanns gegründeten Unternehmen P-

Ltd. weiter. Er erzielte dadurch
im [X.]raum vom 24.
September 2007 bis zum 13.
Februar 2008 einen Umsatz von 417.892,74

Mit der vorliegenden Klage beansprucht die Klägerin vom [X.]n die Zahlung von 327.187,60

r-tragsstrafe von 304.500

und einer weiteren Vertragsstrafe von 20.000

l-ten Auskunft sowie aus 2.687,60

Außerdem macht die Klägerin im Wege der Stufenklage Auskunftsansprüche geltend.
Der [X.] ist der Klage entgegengetreten. Er hat seine Unterlassungs-
und Verpflichtungserklärung vom 2.
August 2007 mit Schriftsatz vom 18.
No-vember 2011 widerrufen und geltend gemacht, die Klägerin existiere nicht mehr, jedenfalls sei sie nicht aktivlegitimiert. Auch sei eine Prozessvollmacht der Klägervertreter nicht nachgewiesen worden.
Das [X.] hat den [X.]n durch [X.] zur [X.] von 327.187,60

dem Basiszinssatz seit dem 7.
Juni 2008 sowie zu der vertraglich übernomme-nen Auskunft verurteilt. Nach einem Einspruch des [X.]n hat das [X.] das [X.] aufrechterhalten. Die dagegen gerichtete Beru-fung des [X.]n ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Senat zugelasse-nen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt der [X.] weiterhin die Abweisung der Klage.

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Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-tend gemachten Ansprüche auf Zahlung von Vertragsstrafen
und [X.] aufgrund des
zwischen den [X.]en abgeschlossenen Unterlassungsver-trags
zu.
Die Klägerin habe ihre Existenz als juristische Person und die Prozess-vollmacht ihrer Rechtsanwälte nachgewiesen. Sie sei aktivlegitimiert, weil der [X.] mit ihr zustande gekommen sei. Die Klägerin habe ihre Aktivlegitimation für die [X.] nicht deswegen verloren,
weil die [X.] im Zuge der [X.] an das [X.] Unternehmen [X.]

übertragen worden sei. Die Vertragsstrafe
sei bereits vor der Umstrukturierung im März 2011 verwirkt worden. Die [X.] seien deshalb bei der Klägerin entstanden und weder kraft Gesetzes noch rechtsgeschäftlich auf die Erwerberin übergegangen. Den Klageansprü-chen stehe auch nicht der vom [X.]n während des Prozesses erklärte [X.] des [X.]s wegen fehlender Vertretungsmacht der [X.] bei Abschluss des Vertrags entgegen. Es könne unterstellt werden, dass die Rechtsanwälte bei der Annahme der Erklärung des [X.]n am 3.
August 2007 ohne Vertretungsmacht gehandelt hätten. Ein vollmachtloses Handeln sei jedoch
spätestens dadurch, dass die
Klägervertreter aus dem Ver-trag
Klage erhoben hätten, mit Rückwirkung genehmigt worden. Zur Klageerhe-bung seien die Klägervertreter durch die ihnen erteilte und im Original vorgeleg-te umfassende Handlungsvollmacht vom 27.
Mai 2010 bevollmächtigt gewesen. Der vom [X.]n während des Rechtsstreits mit Schreiben vom 18.
Novem-ber 2011 erklärte Widerruf habe mithin ein bereits genehmigtes Geschäft betrof-fen und sei daher ins Leere gegangen.

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I[X.] Die Revision des [X.]n hat
Erfolg, soweit sie sich gegen die [X.] zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 304.500

o-ßes gegen die vertragliche Verpflichtung zur Unterlassung und zur Zahlung [X.] weiteren Vertragsstrafe in Höhe von 20.000

gegen die vertragliche Verpflichtung zur Auskunftserteilung sowie gegen die Verpflichtung zur Zahlung von acht Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 7.
Juni 2008 aus 327.187,60

2
a). Insoweit führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Erfolglos wendet sich die Revision gegen die Verurteilung des [X.]n zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 2.687,60

Auskunftserteilung (dazu unter II
2
b).
1. Die Klage ist zulässig. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenom-men, dass die Klägerin rechtlich existiert und damit parteifähig ist (§
50 Abs.
1 ZPO).
a) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe sich für den Nachweis der Existenz der Klägerin, einer Gesellschaft nach [X.] Recht, maßgeblich auf einen [X.] aus dem [X.] Register gestützt, dessen fehlende Aussagekraft aber verkannt. Der Auszug könne keine in der Zukunft liegenden Umstände

hier den Fortbestand der
Klägerin über das [X.] der [X.] am 7.
September 2011
hinaus

be-zeugen. Mit diesem Angriff gegen das Berufungsurteil dringt die Revision nicht durch.
aa) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob der Einwand des [X.]n, die Klägerin sei untergegangen, überhaupt hinreichend substantiiert darge-legt worden ist. Jedenfalls sei dem Vorbringen des [X.]n lediglich zu [X.], dass er den Untergang der Klägerin im Zusammenhang mit der Um-11
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strukturierung der Unternehmensgruppe
der Klägerin im März 2011 behauptet habe. Maßgebend sei deshalb allein, ob Umstände eingetreten seien, die Zwei-fel an der Existenz der Klägerin nach diesem [X.]punkt begründen könnten. Dass die Klägerin jedoch nach März 2011 existiert habe, ergebe sich aus dem [X.] vom 7.
September 2011 in Verbindung mit der eides-stattlichen Versicherung des Rechtsanwalts Dr.
C.
vom 7.
November 2011. Er-gänzend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass die Klägerin auch zum [X.]punkt der Entscheidung in der Berufungsinstanz noch im [X.] auf-gerufen werden konnte.
[X.]) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass der [X.] sich nur auf einen Untergang der Klägerin im Zusammenhang mit der Umstrukturie-rung der Unternehmensgruppe im März 2011 berufen hat, wendet sich die [X.] nicht. Im Streitfall war damit allein maßgeblich, ob die Klägerin nach März 2011 noch existiert hat. Dieser Umstand konnte durch einen Auszug aus dem Onlinehandelsregister vom September 2011 nachgewiesen werden.
b) Es sind auch sonst keine Umstände ersichtlich, die Zweifel am [X.] der Klägerin seit September 2011 begründen könnten. Ohne Erfolg macht die Revision insoweit geltend, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Klägervertreter selbst im Rahmen von Vergleichsverhandlungen mit Schreiben vom 26.
September 2011 angeregt habe, der [X.] solle
[X.]spflichten auch gegenüber der [X.]

mit Sitz in der S.

übernehmen, weil nicht auszuschließen sei, dass während der in Aussicht ge-nommenen Laufzeit der Zahlungsverpflichtung des [X.]n eine Liquidation der Klägerin
erfolgen werde. Aus diesem im Rahmen von [X.] geäußerten Wunsch zur umfassenden Absicherung der Zahlungsver-pflichtungen des [X.]n lässt sich nicht entnehmen, dass eine Liquidation 15
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der Klägerin tatsächlich geplant war
und in der Zwischenzeit umgesetzt worden ist.
c) Ist die Existenz der Klägerin im September 2011 damit nachgewiesen und bestehen keine Zweifel an ihrem Fortbestand, kommt
es auf die weitere,
von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Klägerin nach [X.] Recht allein deshalb als rechts-
und parteifähig zu behandeln ist, weil sie [X.] klageweise geltend macht, nicht mehr an.
2. Auf der Grundlage der bislang vom Berufungsgericht getroffenen Fest-stellungen ist die Klage nur wegen des Anspruchs auf Zahlung der [X.] in Höhe von 2.687,60

s-anspruchs begründet.
a) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden Ansprüche auf Zahlung von Vertragsstrafen über 324.500

vertraglich übernommene Verpflichtung zur Unterlassung und zur [X.] sowie zur Zahlung von acht Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 7.
Juni 2008 aus 327.187,60

ü-fung nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft einen Verstoß des [X.]n gegen die Verpflichtung zur Unterlassung und zur Auskunftserteilung aus der Vereinbarung der [X.]en vom 2./3.
August 2007 angenommen.
aa) Das Berufungsgericht hat die Beurteilung des [X.]s gebilligt, wonach der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 304.500

1 der Unterlassungs-
und Verpflichtungsvereinbarung
vom 2./3.
August 2007 verstoßen habe. Es
hat in-soweit angenommen, es könne offenbleiben, ob die Rechtsanwälte der
Klägerin bei der Annahme der Erklärung des [X.]n am 3.
August 2007 mit Vertre-17
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tungsmacht gehandelt hätten. [X.] ein vollmachtloses Handeln vor, sei dieses spätestens dadurch, dass die Klägervertreter aus dem Vertrag die vorliegende Klage erhoben hätten, mit Rückwirkung genehmigt worden. Der vom [X.]n während des Rechtsstreits mit Schreiben vom 18.
November 2011 gemäß §
178 [X.] erklärte Widerruf seiner Verpflichtungserklärung habe danach ein bereits genehmigtes Geschäft betroffen und habe keine Wirkung mehr entfaltet. Mit dieser Begründung kann ein Vertragsstrafeanspruch nicht bejaht werden.
(1) Der Beurteilung des Berufungsgerichts liegt die Annahme zugrunde, die in §
177 Abs.
1, §
184 Abs.
1 [X.] angeordnete Rückwirkung der Genehmi-gung eines zunächst vollmachtlos abgeschlossenen [X.]s füh-re dazu, dass die im Vertrag versprochene Vertragsstrafe auch durch Zuwider-handlungen verwirkt wird, die während der [X.] zwischen dem [X.] Abschluss und der Genehmigung der Vereinbarung durch Klageer-hebung am 20. Januar 2011 vorgenommen wurden. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
(2) Gemäß §
184 [X.] wirkt die Genehmigung auf den [X.]punkt der [X.] des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nichts anderes bestimmt ist. Entge-gen der Annahme des Berufungsgerichts führt die Rückwirkung der Genehmi-gung jedoch nicht dazu, dass der andere Teil während der [X.] aus dem Vertretergeschäft verpflichtet wird. Während der [X.] entstehen keine Rechtsfolgen, die an das
tatsächliche Bestehen einer Leistungspflicht anknüpfen (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Oktober 1975
VIII
ZR
115/74, [X.]Z 65, 123, 126; MünchKomm.[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
177 Rn.
46; [X.]/[X.], Stand: 1.
Mai 2014, §
184 Rn.
9; [X.]/Weinland in jurisPK-[X.], 7.
Aufl., §
177 Rn.
5). Der Geschäftsgegner gerät daher während der [X.] schwebender Unwirksamkeit des Vertrags
mit seiner Leistungspflicht nicht in Verzug. Besteht seine Verpflichtung in einem Unterlassen, verwirkt er die Ver-21
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tragsstrafe nicht nach §
339 Satz
2 [X.] durch eine Zuwiderhandlung während des Schwebezustands der strafbewehrten Unterlassungsvereinbarung.
(3) Die vom Berufungsgericht angenommenen Verstöße gegen den [X.] vom 2./3.
August 2007 lagen in der [X.] vom 24.
September 2007 bis 13.
Februar 2008, und damit innerhalb der vom Berufungsgericht an-genommenen [X.] schwebender Unwirksamkeit des Vertrags (3.
August 2007 bis zur Klageerhebung am 20. Januar 2011). Auf diese festgestellten Zuwider-handlungen kann bei Annahme eines zunächst vollmachtlos abgeschlossenen Vertrags eine Verurteilung zu Vertragsstrafezahlungen daher nicht gestützt werden.
[X.]) Die Revision wendet sich ferner mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung einer weiteren Vertragsstrafe in Höhe von 20.000

2
der Unterlassungsvereinbarung vom 2./3.
August 2007 bestehenden vertrags-strafebewehrten Verpflichtung zur Auskunftserteilung bis 21.
August 2007 nicht nachgekommen sei. Dieser Beurteilung liegt ebenfalls die unzutreffende An-nahme zugrunde, der [X.] sei während der vom Berufungsgericht ange-nommenen [X.] zur Auskunftserteilung verpflichtet gewesen.
cc) Die Revision hat außerdem Erfolg, soweit sie
sich dagegen richtet, dass der [X.] zur Zahlung von
acht Prozentpunkten
über dem Basiszins-satz
seit dem 7.
Juni 2008 aus 327.187,60

Sowohl der vom Berufungsgericht angenommene Beginn des [X.] als auch die Zins-höhe halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
(1) Das [X.] hat
ausgehend von der in dem Schreiben der Kläge-rin vom 16.
Mai 2008 gesetzten Zahlungsfrist bis zum 6.
Juni 2008
angenom-23
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men, die Zinszahlungspflicht des [X.]n beginne am 7.
Juni 2008. Aus den vorstehenden Gründen ist auch diese Beurteilung nicht rechtsfehlerfrei. Das Berufungsgericht ist von einer schwebenden Unwirksamkeit der Vereinbarung bis zur Klageerhebung am 20. Januar 2011
ausgegangen. Zuvor war der [X.] zur Leistung nicht verpflichtet. Die Aufforderung der Klägerin vom 16.
Mai 2008 konnte
deshalb
keine Pflicht zur Zahlung von Verzugszinsen gemäß §
288 [X.] auslösen.
(2) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die vom Berufungsge-richt gebilligte Annahme des [X.]s, der [X.] schulde gemäß §
288 Abs.
2 [X.] Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Unter Entgeltforderungen im Sinne von §
288 Abs.
2 [X.] sind nur solche [X.] zu verstehen, die auf Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für die vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung gerichtet sind (vgl. [X.], Urteil vom 21.
April 2010
XII
ZR
10/08, NJW 2010, 1872 Rn.
23). Nicht als Entgeltforderung anzusehen sind danach Ansprüche aus einem Vertrags-strafeversprechen und Ansprüche auf Erstattung von Abmahnkosten ([X.], NJW 2010, 1872 Rn.
24).
[X.]) Die Beurteilung des
Berufungsgerichts, der [X.] sei zur Zahlung der Vertragsstrafen und des [X.] verpflichtet, stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar
(§
561 ZPO).
(1) Das Berufungsgericht hat allerdings angenommen, die Klägervertreter verfügten über Generalvollmachten der Geschäftsführerin der Klägerin Sa.

vom 10.
Oktober 2007, 22.
Juli 2009 und 27.
Mai 2010. Es
hat jedoch letztlich offengelassen, ob darin schon eine Genehmigung des [X.] mit dem [X.]n zu sehen ist. Ungeachtet dieser Frage
las-sen sich die Ansprüche auf Zahlung der Vertragsstrafen schon deshalb nicht 27
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jedenfalls nicht vollständig
auf eine etwaige Genehmigung aufgrund dieser Generalvollmachten stützen, weil sie zeitlich nicht vor den Verletzungshandlun-gen liegen, aus denen die Klägerin die [X.] herleitet. Dies gilt für die Generalvollmacht vom 10.
Oktober 2007 zwar nur eingeschränkt, weil der [X.]raum des beanstandeten Vertriebs vom 24.
September 2007 bis zum 13.
Februar 2008 reicht. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist aber nichts dazu zu entnehmen, wie sich die Verstöße auf den fraglichen [X.]-raum verteilen.
(2) Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revisionserwiderung war der [X.] nicht gemäß §
242 [X.] unter dem Ge-sichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens gehindert, sich erst im laufenden Prozess auf die fehlende Vertretungsmacht der Rechtsanwälte der Klägerin bei Annahme der Unterlassungs-
und Verpflichtungserklärung des [X.]n am 3.
August 2008 zu berufen.
Widersprüchliches Verhalten verstößt nicht ohne weiteres gegen die Grundsätze von [X.] und Glauben (§
242 [X.]). Es bleibt einer [X.] grund-sätzlich unbenommen, von einem
Rechtsstandpunkt
nach Einleitung eines Rechtsstreits abzurücken. [X.] ist widersprüchliches Verhal-ten nach ständiger Rechtsprechung vielmehr erst dann, wenn dadurch für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen ([X.], Urteil vom 17.
Februar 2005
III
ZR
172/04, [X.]Z 162, 175, 181 mwN). Hierfür fehlt es im Streitfall an hinreichenden Anhaltspunkten.
b) Die Revision bleibt dagegen ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die An-nahme des Berufungsgerichts richtet, der Klägerin stünden aufgrund der Ver-30
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pflichtungsvereinbarung
der
[X.]en
Ansprüche auf Auskunftserteilung und auf Zahlung von Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.687,60

aa) Der Begründetheit der Ansprüche auf Auskunftserteilung und Zahlung von Abmahnkosten steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht von einer vollmachtlosen Annahme der Verpflichtungserklärung durch die Rechtsanwälte der Klägerin und deshalb von einer bis zur Klageerhebung am 20. Januar 2011
bestehenden schwebenden Unwirksamkeit der entsprechenden Vereinbarung ausgegangen ist. Der [X.] hat sich in Ziffer
2 seiner Erklärung vom 2.
August 2007 zur Erteilung der vom [X.] tenorierten Auskünfte und in
Ziffer
5 der Erklärung zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 2.687,60

verpflichtet. Beide Ansprüche ergeben sich damit unmittelbar aus der [X.] mit Klageerhebung wirksam gewordenen Verpflichtungserklärung des [X.]n und sind
nicht von der weiteren Voraussetzung eines Vertragsverstoßes während des vom Berufungsgericht zugrunde gelegten [X.]raums einer schwe-benden Unwirksamkeit der Vereinbarung abhängig.
[X.]) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], der
auf Seiten der Klägerin unterstellt vollmachtlos abgeschlos-sene
Unterlassungs-
und Verpflichtungsvertrag der [X.]en sei spätestens dadurch wirksam geworden, dass die Klägerin den Vertragsschluss durch Er-hebung der vorliegenden Klage konkludent genehmigt habe (§
177 Abs.
1 [X.]).
(1) Die Revision macht insoweit geltend, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft allein den objektiven Umstand der Klageerhebung als Geneh-migungshandlung genügen lassen und keine hinreichenden Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen einer stillschweigenden Genehmigung getrof-fen. Diese Rüge greift nicht durch.
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(2) Zwar setzt eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten regelmäßig voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Verhal-ten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich ange-sehene Geschäft verbindlich
werden
zu lassen
([X.], Urteil vom 22.
Februar 2005
XI
ZR
41/04, NJW 2005, 1488, 1490). Allerdings ist auch in einem schlüssigen Verhalten ohne [X.] dann eine wirksame, wenn auch nach §
119 [X.] anfechtbare Willenserklärung zu sehen, wenn der Erklä-rende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach [X.] und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat ([X.], Urteil vom 2.
No-vember 1989
IX
ZR
197/88, [X.]Z 109, 171, 177; Urteil vom 7.
November 2001
VIII
ZR
13/01, [X.]Z 149, 129, 136; MünchKomm.[X.]/[X.] aaO §
177 Rn.
26). Der [X.] hat diese Grundsätze allerdings anhand von Sachverhalten entwickelt, bei denen der Geschäftsgegner vor den nachtei-ligen Folgen des fehlenden [X.]s
des Handelnden geschützt werden sollte. Darauf sind diese Grundsätze aber nicht beschränkt. Liegt in dem schlüssigen Verhalten auch ohne [X.] eine [X.], kommt es nicht darauf an, welche der Vertragsparteien sich darauf [X.].
So liegen die Dinge auch im Streitfall. Das Berufungsgericht hat seiner Be-urteilung zu Recht die Annahme zugrunde gelegt, die Klageerhebung aus dem Vertrag
habe
den objektiven Erklärungswert, dass die Klägerin den Unterlas-sungs-
und Verpflichtungsvertrag in jedem Fall als wirksam ansehen und [X.] wissen wollte und sich daraus aus Sicht des [X.]n die Genehmi-gung der Vereinbarung vom 2./3.
August 2007 durch die Klägerin im Falle ihrer schwebenden Unwirksamkeit ergibt. Anhaltspunkte dafür, dass der [X.] zu 36

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einem anderen Verständnis Anlass hatte, sind von der Revision weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich.
II[X.] Das Berufungsurteil ist daher teilweise aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO).
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit es um die Verurteilung des [X.]n zur Zahlung von Vertragsstrafen über 324.500

wegen Verstoßes gegen die vertragliche Verpflichtung zur Unterlassung und zur Auskunftserteilung sowie zur Zahlung von Verzugszinsen geht. Das [X.] wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu klären haben, ob die [X.]en vor den geltend gemachten Verletzungshandlungen eine wirksame Vereinbarung geschlossen haben, die den [X.]n strafbewehrt zur Unterlas-sung und zur Auskunftserteilung verpflichtet
hat. Das hat die Klägerin geltend gemacht. Sie hat sich darauf berufen, ihre Prozessbevollmächtigten seien be-vollmächtigt gewesen, die Unterlassungs-
und Verpflichtungserklärung des [X.]n vom 2.
August 2007 am 3.
August 2007 anzunehmen.
Sollte das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis kommen, dass der [X.] in dem bislang angenommenen Umfang gegen die Unterlassungs-
und Verpflichtungsvereinbarung
verstoßen hat, stellt sich die Frage, welche Höhe der Vertragsstrafe angemessen ist. Entgegen der Ansicht der Revision
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bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte, die aus Rechtsgründen gegen die vom [X.] angenommene und vom Berufungsgericht gebilligte Höhe der Vertragsstrafe sprechen.

Büscher
Richter am [X.] Pokrant ist im Ruhestand

Koch
und daher verhindert zu unterschreiben.

Büscher

Löffler
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 02.08.2012 -
17 O 749/10 -

O[X.], Entscheidung vom 18.04.2013 -
2 [X.] -