Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.03.2017, Az. 4 StR 533/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:140317B4STR533.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 533/16

vom
14. März
2017
in der Strafsache
gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
u.a.

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[X.]er 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 14.
März 2017 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 2.
Juni 2016 in den [X.] in den Fällen
II.
1 und 4
der Urteilsgründe sowie
im Ausspruch über
die Gesamtstrafe aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurück-verwiesen.
2.
[X.]ie weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:
[X.]as [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen [X.]iebstahls in zwei Fällen, bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln, und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs [X.] verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeord-net. Seine auf die Verletzung formellen und materiellen
Rechts gestützte [X.] erzielt den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übri-1
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3
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gen erweist sich das Rechtsmittel
als unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2
StPO.
1.
[X.]ie Rüge der Verletzung formellen Rechts versagt aus den Gründen der Antragsschrift des
Generalbundesanwalts.
2.
[X.]ie materiell-rechtliche Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat zum Schuldspruch, zu
den [X.] in den Fällen
II.
2, 3, 5 und 6 der Urteilsgründe und im Hinblick auf die Anordnung der Unterbringung
des Ange-klagten in einer Entziehungsanstalt keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil er-geben.
3.
Nicht frei von [X.] zum
Nachteil des Angeklagten sind hin-gegen die Strafaussprüche in den Fällen
II.
1 und 4
der Urteilsgründe.
a)
Bei der Strafzumessung zu Fall
II.
1

einem nächtlichen [X.]iebstahl aus den Räumen einer Spielhalle unter Verwendung der Originalschlüssel

hat das [X.] zulasten des Angeklagten neben dessen Vorstrafen und dem hohen Schaden darauf abgestellt, dass er seine Bekannte

K.

und
deren erst seit kurzer Zeit bestehendes Anstellungsverhältnis in der Spielhalle für seine Zwecke ausgenutzt habe (UA S.
34).
[X.]iese strafschärfende Erwägung
steht jedoch im Widerspruch zu den Feststellungen zur Sache, in denen das [X.] ein etwaiges Einverständnis der

K.

damit, dass der
Angeklagte ihre Schlüssel für die
Spielhalle an sich nahm, ausdrücklich offen
gelassen hat (UA S.
5). [X.]a sich hiernach die

K.

möglicherweise
freiwillig an der Tat beteiligte, durfte nicht zu Ungunsten des [X.] werden, er habe seine .
2
3
4
5
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4
-
b)
[X.]ie Strafzumessungserwägungen des [X.] zu Fall
II.
4
der Urteilsgründe halten revisionsgerichtlicher Prüfung ebenfalls nicht stand. [X.]ie
Strafkammer hat nicht nur bei der
Annahme eines minder schweren Falls nach §
30a Abs.
3 BtMG

insoweit ist der Angeklagte nicht beschwert

, sondern auch bei der Ablehnung eines minder schweren Falls nach §
29a Abs.
2 BtMG und bei der
Strafzumessung
im engeren Sinne jeweils strafschärfend
berück-sichtigt, dass das beim Angeklagten
sichergestellte ä-hernd dem [X.](UA S.
36).
Eine solche

nur geringfügige

Überschreitung des Grenzwertes zur nicht geringen Menge stellt
indes keinen zulässigen Strafschärfungsgrund dar (vgl. [X.], Ur-teile vom 13.
Oktober 2016

4
StR
248/16, juris Rn.
31; vom 22.
November 2016

1
StR
329/16, [X.], 47
[Ls]; Beschlüsse vom 24.
Juli 2012

2
StR 166/12, [X.]R BtMG §
29 Strafzumessung
39; vom 25.
Februar 2016

2
StR 39/16, [X.], 141).
4.
[X.]er Senat kann nicht ausschließen, dass das [X.] ohne die fehlerhaften Strafzumessungserwägungen in den Fällen II.
1 und 4
der Urteils-gründe jeweils auf niedrigere Einzelstrafen erkannt hätte. [X.]ie aufgezeigten Rechtsfehler nötigen daher zur Aufhebung der betroffenen Einzelstrafaussprü-che und des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.
[X.]ie insoweit getroffenen Feststellungen können aufrecht
erhalten
bleiben (§
353 Abs.
2 StPO), da sie von den aufgezeigten Wertungsfehlern bei der Strafzumessung nicht betroffen sind. [X.]as neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch ste-hen.

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5
-
5.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat mit Blick auf die für Fall
II.
4 festzusetzende Strafe vorsorglich darauf hin, dass nach der derzeitigen Rechtsprechung bei gleichzeitiger Annahme eines minder schweren Falls ge-mäß §
30a Abs.
3 BtMG und Verneinung eines minder schweren Falls nach §
29a Abs.
2 BtMG die Strafobergrenze des §
30a Abs.
3 BtMG von zehn [X.] Freiheitsstrafe zur Anwendung kommt (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Februar 2015

5
StR
536/14, juris Rn.
5; Beschluss vom 14.
August 2013

2
StR
144/13, [X.], 180; anders [X.], Beschluss vom 25.
Juli 2013

3
StR
143/13, [X.], 164, 165
f. [nicht tragend]; offen gelassen vom Senat, [X.] vom 17.
Januar 2017

4
StR
604/16, juris
[betreffend das Verhältnis §
30a Abs.
3 BtMG zu §
30 Abs.
2 BtMG]).
Sost-Scheible
Roggenbuck
Cierniak

Bender
Feilcke
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