Bundesfinanzhof, Beschluss vom 07.09.2011, Az. I B 157/10

I. Zwischen den Beteiligten ist im Rahmen eines Verfahrens betreffend die Aussetzung der Vollziehung (AdV) streitig, ob und in welcher Höhe die Antragstellerin und Beschwerdeführerin zu 1. (Antragstellerin) für den Abzug von Einkommensteuer auf an den Antragsteller und Beschwerdeführer zu 2. (Antragsteller) gezahlte Vergütungen nach der im Streitjahr 2005 geltenden Fassung des § 50a des Einkommensteuergesetzes (EStG 2002) haftet.

Die Antragstellerin hatte mit dem in [X.] wohnenden Antragsteller Werbeverträge abgeschlossen, die Gegenstand von Außenprüfungen waren.

In einem dieser Werbeverträge verpflichtete sich der Antragsteller für die Laufzeit des [X.] soweit möglich ihr Logo auf einem Kleidungsstück zu tragen. Zudem verpflichtete sich der Antragsteller in jedem Vertragsjahr für Werbe-, Verkaufsförderungs- und Öffentlichkeitsmaßnahmen oder innerbetriebliche Veranstaltungen oder für die Erstellung von Werbemitteln zur Verfügung zu stehen. Darüber hinaus räumte er der Antragstellerin das Recht ein, seinen Namen, sein Bild, und/oder seinen Namenszug oder seine Unterschrift für die Konzeption und Gestaltung neuer Produkte und Vertriebsunterlagen zu nutzen. Außerdem erhielt die Antragstellerin das Recht, während der Laufzeit des [X.], Ton-, Schrift- und Filmmaterial betreffend den Antragsteller für Verkaufsförderungsmaßnahmen und sonstige Werbemaßnahmen aller Art zu verwenden. [X.]. sollte der Antragsteller der Antragstellerin auch etwaige markenrechtliche Nutzungsrechte einräumen.

Für seine vertraglichen Leistungen vereinbarte der Antragsteller mit der Antragstellerin ein jährliches Pauschalhonorar (...) ("Leistungsphase I"), das sich nach Beendigung seiner aktiven Karriere reduzierte ("[X.]"). In der [X.] erhöhte sich die Verpflichtung zur persönlichen Präsenz des Antragstellers. Die Umsatzsteuer sollte in beiden Leistungsphasen von der Antragstellerin getragen werden. Die Höhe des [X.] sollte im Einklang mit der damals aktuellen Rechtsprechung vorgenommen werden, jedoch mit dem Finanzamt abgeklärt werden.

In der [X.] wurde der Antragsteller von der [X.] gemanagt, die u.a. die Vermittlung, Aushandlung und Abwicklung von Verträgen mit Werbepartnern übernahm. Im Zuge des [X.] wurde der [X.] ein Honorar gezahlt.

Zu Beginn des Jahres 2005 wandten sich die Prozessbevollmächtigten der Antragsteller an den Antragsgegner und Beschwerdegegner (das Finanzamt --[X.]--), um den Steuerabzug nach Maßgabe eines für vergangene Zeiträume festgelegten Schlüssels zur steuerrechtlichen Aufteilung der einzelnen Teilleistungen vorzunehmen. Mit einer entsprechenden Steueranmeldung für das [X.] wurde ein Vergütungsanteil von 29 % dem Steuerabzug unterworfen. Dagegen legte die Antragstellerin Einspruch ein mit dem Begehren, lediglich 15 % der Vergütung als abzugssteuerpflichtig anzusehen. (...)

Am 11. Dezember 2009 erließ das [X.] den streitgegenständlichen Haftungsbescheid wegen Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag. Den Haftungsbetrag errechnete das [X.] ausgehend von einer Vergütung in Höhe von (...), zu dessen Berechnung es von der Gesamtvergütung den bereits in der Steueranmeldung berücksichtigten Vergütungsanteil abzog. Über den gegen den Haftungsbescheid eingelegten Einspruch ist bislang noch nicht entschieden worden. Nachdem das [X.] eine AdV abgelehnt hatte, setzte das [X.] die Vollziehung des [X.] hinsichtlich eines [X.] bis einen Monat nach Ergehen der Einspruchsentscheidung aus und lehnte im Übrigen den Antrag ab.

Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Beschwerde wenden sich die Antragsteller gegen die verwehrte vollständige AdV des [X.].

II. Die Beschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Es bedarf weiterer Sachaufklärung, in welchem Umfang die an den Antragsteller ausgezahlte Vergütung nach dem Werbevertrag im Inland steuerpflichtig ist und das [X.] die Antragstellerin über die von ihr angemeldeten Steuern hinaus in Haftung nehmen durfte.

1. Die Antragsteller sind beschwerde- und antragsberechtigt. Dies gilt nicht nur für die Antragstellerin, gegen die sich der Haftungsbescheid als Vergütungsschuldnerin richtet, sondern auch für den Antragsteller als [X.].

Nach der Rechtsprechung des [X.]s kann ein beschränkt steuerpflichtiger [X.] prinzipiell einen Haftungsbescheid, dessen unmittelbarer Adressat der inländische Vergütungsschuldner ist, aus eigenem Recht mit Einspruch und Klage anfechten (vgl. [X.]surteil vom 24. April 2007 [X.], [X.], 89, [X.], 95). Zugleich können sowohl der Vergütungsschuldner als auch der [X.] AdV beantragen, weil § 361 Abs. 2 der Abgabenordnung ([X.]) und § 69 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung ([X.]O) nicht erkennen lassen, dass die Befugnis zum Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz enger begrenzt sein soll als die in § 350 [X.] und in § 40 Abs. 2 [X.]O geregelte Rechtsbehelfsbefugnis (vgl. [X.]sbeschluss vom 24. März 1999 [X.]/98, [X.] 1999, 1314 zur Abzugsanordnung nach § 50a Abs. 7 EStG 1997; vgl. auch [X.] in [X.], EStG, 10. Aufl., § 50a Rz 40; Maßbaum in [X.]/[X.]/[X.], EStG/[X.], § 50a EStG [X.] für die Steueranmeldung). Daran hält der [X.] fest, so dass die Antragsbefugnis des [X.]s im AdV-Verfahren und seine Beschwer im Hauptsacheverfahren regelmäßig einheitlich zu beantworten sind. Auch wenn dieser Grundsatz nicht ausnahmslos gilt, so besteht im Streitfall kein Anlass für eine Einschränkung der Antragsbefugnis des [X.]s, wie sie der [X.] im Fall der vom [X.] beantragten AdV gegen eine Abzugsanordnung (§ 50a Abs. 7 EStG 1997) mit dem Ziel der Auszahlung des vom Vergütungsschuldner abgeführten Steuerbetrages an ihn gemacht hat (vgl. [X.]sbeschluss in [X.] 1999, 1314). Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob die für den Fall einer Aufhebung der Vollziehung geltende weitere Einschränkung, dass bei einem Vollzug der [X.] dem Vergütungsschuldner den angeforderten Steuerbetrag zurückzahlen müsse, in gleicher Weise für die AdV gilt (vgl. [X.]sbeschluss vom 1. Dezember 1993 [X.], [X.] 1994, 549). Denn jedenfalls haben die Antragsteller das Bestehen eines solchen Rückforderungsanspruchs übereinstimmend vorgetragen. Dies hat auch das [X.] nicht bestritten.

2. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 [X.]O kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder teilweise aussetzen. Die Aussetzung soll u.a. erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen (§ 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 [X.]O). [X.] von § 69 Abs. 2 Satz 2 [X.]O liegen bereits dann vor, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Bescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechende Umstände gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung entscheidungserheblicher Tatfragen bewirken (ständige Rechtsprechung seit dem Beschluss des [X.] --BFH-- vom 10. Februar 1967 [X.]/66, [X.], 447, [X.] 1967, 182; [X.]sbeschluss vom 8. April 2009 [X.]/08, [X.] 2009, 1437). Die Entscheidung hierüber ergeht bei der im AdV-Verfahren gebotenen summarischen Prüfung aufgrund des Sachverhalts, der sich aus dem Vortrag der Beteiligten und der Aktenlage ergibt (vgl. [X.] vom 22. März 2005 [X.], [X.] 2005, 1379, m.w.N.). Zur Gewährung der AdV ist es nicht erforderlich, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe im Sinne einer Erfolgswahrscheinlichkeit überwiegen (vgl. dazu [X.] in Beermann/[X.], [X.]/[X.]O, § 69 [X.]O Rz 123, m.w.N.).

3. Unter Heranziehung dieser Grundsätze reichen weder die Feststellungen des [X.] noch der bisherige Vortrag der Beteiligten oder der Akteninhalt für eine abschließende Entscheidung über die Gewährung oder Ablehnung einer AdV aus. Die Sache ist nicht spruchreif. Angesichts des Umfangs der nachzuholenden Sachverhaltsfeststellungen hält es der beschließende [X.] für sachgerecht, die Sache an das [X.] zurückzuverweisen (zur Zurückverweisung im Verfahren auf AdV vgl. [X.]sbeschluss vom 19. Mai 2010 [X.]/09, [X.], 322, [X.], 156, m.w.N.).

a) Unterliegen Einkünfte des [X.]s im Inland dem Steuerabzug für beschränkt Steuerpflichtige gemäß § 50a Abs. 4 i.V.m. § 49 Abs. 1 EStG 2002, ist der Vergütungsschuldner verpflichtet, den Steuerabzug für Rechnung des [X.]s vorzunehmen und die einbehaltene Steuer an das [X.] abzuführen (§ 50a Abs. 5 Satz 2 EStG 2002). Wird diese Verpflichtung nur teilweise erfüllt, haftet der Vergütungsschuldner unmittelbar für die einzubehaltende und abzuführende [X.] (§ 50a Abs. 5 Satz 5 EStG 2002, § 219 Satz 2 [X.]) und kann vom [X.] durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden (vgl. § 191 [X.] i.V.m. § 73g Abs. 1 der [X.], § 3 des Solidaritätszuschlagsgesetzes).

Voraussetzung für die Haftungsinanspruchnahme der Antragstellerin als Vergütungsschuldnerin ist damit das Vorliegen von Einkünften i.S. des § 50a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis 3 EStG 2002 des Antragstellers. In welchem Umfang dies der Fall ist, kann der [X.] auch bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht entscheiden.

b) Nach Auffassung des [X.] sind 2/3 der im Streitjahr ausgezahlten Vergütung als inländische Einkünfte i.S. des § 49 Abs. 1 Nr. 6 EStG 2002 anzusehen, die dem Steuerabzug gemäß § 50a Abs. 4 Nr. 3 EStG 2002 unterliegen. Dabei soll es sich um den Vergütungsanteil handeln, den der Antragsteller für die der Antragstellerin eingeräumten Rechte, seinen Namen, sein Bild und/oder seinen Namenszug/seine Unterschrift zur Produktgestaltung zu nutzen sowie Foto-, Ton-, Schrift- und Filmmaterial für Verkaufsförderungsmaßnahmen und sonstige Werbemaßnahmen aller Art, einschließlich der Werbung in elektronischen Medien und im Fernsehen zu verwenden, erzielt habe. Soweit sich der Antragsteller demgegenüber verpflichtet habe, das Logo der Antragstellerin zu tragen und z.B. an Werbe-, Verkaufsförderungs- und Öffentlichkeitsmaßnahmen teilzunehmen, handelt es sich nach Auffassung des [X.] bei dem darauf entfallenden Vergütungsanteil von 1/3 der Gesamtvergütung nicht um inländische und dem Steuerabzug unterliegende Einkünfte.

c) Der [X.] pflichtet der Ansicht des [X.] jedenfalls insoweit bei, als die Einkünfte für die vom Antragsteller zu erbringenden Dienstleistungen und die von ihm erfolgte Rechteeinräumung zu unterschiedlichen Einkünften im Sinne der beschränkten Steuerpflicht führen. Demzufolge ist eine Aufteilung des gezahlten Pauschalhonorars erforderlich, sofern den Dienstleistungen gegenüber der Rechteverwertung ein eigenständiger Charakter zukommt und sie nicht nur von untergeordneter Bedeutung sind (vgl. [X.]surteile vom 28. Januar 2004 [X.], [X.], 174, [X.], 550, und vom 19. Dezember 2007 [X.], [X.], 160, [X.], 398). Daran hält der [X.] in Kenntnis der tatsächlichen Schwierigkeiten bei der Schätzung eines geeigneten Aufteilungsmaßstabs gemäß § 162 Abs. 1 [X.] fest. Denn auch wenn die Vertragsparteien von einem einheitlichen Vertragswerk ausgegangen sind, zwingt das nicht zu einer einheitlichen Qualifizierung der auf der Grundlage des Vertrages erzielten Einkünfte. Zum einen steht es ihnen frei, in den Grenzen der §§ 40 ff. [X.] und ggf. des Fremdvergleichs für verschiedene Einzelleistungen entsprechende Teilentgelte zu vereinbaren. Zum anderen macht es aus Gründen der Gleichmäßigkeit der Besteuerung (§ 85 Satz 1 [X.]) keinen Unterschied, ob die Vertragsparteien über jede Einzelleistung einen gesonderten oder, wie im Streitfall, einen einheitlichen Vertrag abschließen. Der [X.] hält im Streitfall die Einzelleistungen auch nicht für untrennbar miteinander verknüpft. Selbst wenn, worauf die Antragsteller hinweisen, die [X.] und die aktiven Werbetätigkeiten einheitlich der Verwertung des positiven Images des Antragstellers dienten, folgt daraus keine Untrennbarkeit von Werbedienstleistung und [X.].

Ausgehend von diesen Grundsätzen sind die nach dem Werbevertrag in der streitgegenständlichen "Leistungsphase I" zu erbringenden Leistungen wie folgt aufzuteilen:

aa) Die Einnahmen, die der Antragsteller durch das Tragen des Logos der Antragstellerin oder durch vergleichbare Verpflichtungen erzielt, begründen Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.S. von § 15 EStG 2002. Diese Einkünfte erfüllen jedoch keinen Tatbestand des § 50a Abs. 4 EStG 2002, der die Antragstellerin zum Steuerabzug verpflichtet und aufgrund derer sie in Haftung genommen werden könnte. Gleiches gilt für die Verpflichtung zur persönlichen Präsenz des Antragstellers bei Maßnahmen der Antragstellerin für Werbung, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit, innerbetrieblichen Veranstaltungen oder der Erstellung von Werbemitteln. Auch ist nach Aktenlage der Tatbestand des § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. d EStG 2002 jedenfalls im Streitjahr nicht erfüllt (wird ausgeführt). Dies alles ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

bb) Soweit dagegen der Antragsteller der Antragstellerin Rechte an seinem Namen, seinem Bild, seinem Namenszug und seiner Unterschrift sowie etwaige markenrechtliche Nutzungsrechte zur Herstellung von Produkten, Vertriebsunterlagen und Werbung einräumt, erzielt er mit den dafür erhaltenen Vergütungen Einkünfte i.S. des § 49 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG 2002, die --ebenfalls unstreitig-- in der inländischen Betriebsstätte der Antragstellerin verwertet wurden (vgl. zur zeitlich begrenzten Überlassung von Persönlichkeitsrechten [X.]surteil in [X.], 160, [X.], 398). Diese Einkünfte begründen die Verpflichtung zum Steuerabzug nach § 50a Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 EStG 2002 und sind demzufolge geeignet, die Haftung nach § 50a Abs. 5 Satz 5 EStG 2002 auszulösen.

cc) Gegen eine Aufteilung der Vergütung zur Bestimmung der Höhe des [X.] können die Antragsteller nicht einwenden, der auf die [X.] als inländischem Vertreter (§ 13 [X.]) entfallende Vergütungsanteil unterliege nicht dem Steuerabzug. Zwar kann, anders als es das [X.] und das [X.] meinen, nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller mit der [X.] über einen inländischen Vertreter i.S. des § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a Alternative 2 EStG 2002 verfügte, der an dem streitgegenständlichen Vertrag beteiligt war. Dies ergibt sich nach gegenwärtigem Verfahrensstand zum einen aus dem streitgegenständlichen Werbevertrag selbst, der im Zusammenhang mit der Überlassung der Persönlichkeitsrechte eine Mitwirkung der [X.] vorsieht. Zum anderen widerspricht es einer lebensnahen Würdigung des Sachverhalts, dass der [X.] eine Vergütung (...) aufgrund des [X.] gezahlt wurde, diese aber dafür keine Leistungen erbracht haben soll.

Allerdings schließt die Einschaltung eines inländischen Vertreters die Verpflichtung zum Steuerabzug nicht aus. Dem Steuerabzug unterliegen auch die Einkünfte aus der Einschaltung eines inländischen Vertreters, die anteilig der [X.] zuzurechnen sind (§ 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG 2002). Soweit § 50a Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 EStG 2002 u.a. auf § 49 Abs. 1 Nr. 2 EStG 2002 Bezug nimmt, folgt daraus, dass es sich bei den jeweiligen Nutzungsentgelten um Einkünfte aus Gewerbebetrieb handeln muss, die der beschränkten Steuerpflicht unterliegen. Es bleibt bei der Einkunftsart, deren Inlandsbezug als Grundvoraussetzung zur beschränkten Steuerpflicht führt (vgl. Maßbaum in [X.]/[X.]/[X.], a.a.[X.], § 50a EStG [X.]; [X.]/[X.], § 50a EStG [X.]). Damit ist der Steuerabzug auch vorzunehmen, wenn die Überlassung im Rahmen einer Betätigung i.S. des § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG 2002 erfolgt (ebenso Schreiben des [X.] --BMF-- vom 23. Januar 1996, [X.], 89 [X.]. 2.4, nunmehr BMF-Schreiben vom 25. November 2010, [X.], 1350, [X.]. 21 und [X.]. 3 zur inländischen Betriebsstätte).

d) Indem die an den Antragsteller gezahlten Vergütungen nur teilweise dem Steuerabzug unterliegen, was das [X.] im Beschwerdeverfahren nicht mehr in Frage stellt, sind die Vergütungen nach den Verhältnissen im Streitfall schätzweise aufzuteilen (vgl. [X.]surteile in [X.], 174, [X.], 550, und in [X.], 160, [X.], 398). Indes lassen sich weder dem [X.]-Beschluss, dem Vorbringen der Beteiligten, dem sonstigen Akteninhalt oder aus präsenten Beweismitteln Anhaltspunkte entnehmen, die selbst nach dem Prüfungsmaßstab im AdV-Verfahren eine nachvollziehbare Bewertung der Verpflichtungen des Antragstellers und damit eine Aufteilung der Gesamtvergütung auf die gesondert zu betrachtenden Einkunftsquellen ermöglichen.

Der [X.] teilt jedenfalls nicht die Würdigung des [X.], bereits aus dem Aufbau des [X.] sei eine Gewichtung des Werts der einzelnen Teilleistungen möglich. Ebenso wenig reichen bloße "Vermutungen" des zeitlichen und wirtschaftlichen Gehalts zur Schätzung eines geeigneten Aufteilungsschlüssels aus.

Die Bewertung und Aufteilung wird im zweiten Rechtsgang unter Mitwirkung der Antragsteller (§ 90 [X.], § 76 Abs. 1 [X.]O), aus deren Sphäre die für eine Aufteilung notwendigen Sachumstände herrühren, beispielsweise durch Offenlegung der dem Vertrag zugrunde liegenden unterschiedlichen Kalkulationen für die jeweilige Leistungsphase und die Heranziehung von Vergleichswerten, zu klären sein. Eine etwaige Verletzung der Mitwirkungspflicht kann trotz der bei [X.] bestehenden Feststellungslast des [X.] eine Entscheidung zum Nachteil der Antragsteller rechtfertigen (vgl. dazu [X.]surteil vom 29. November 2006 [X.], [X.] 2007, 1067; BFH-Urteil vom 6. März 2001 [X.]/00, [X.] 2001, 1100).

4. Soweit die Antragsteller gegen die Rechtmäßigkeit des Haftungsbescheids die bereits durchgeführte Veranlagung des Antragstellers, das Vorliegen eines entschuldbaren [X.] und einen Verstoß gegen das Abkommen zwischen der [X.] und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der [X.]ischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen --[X.]--; vgl. Zustimmungsgesetz vom 2. September 2001, [X.] 2001, 810) geltend machen, haben sie damit keinen Erfolg.

a) Der Haftungsinanspruchnahme steht nicht entgegen, dass der Antragsteller mit seinen inländischen Einkünften im Streitjahr zur beschränkten Steuerpflicht veranlagt wurde. Der Haftungsbescheid enthält ebenso wenig wie die vom Vergütungsschuldner abzugebende Steueranmeldung (§ 50a Abs. 4 EStG 2002) eine Steuerfestsetzung gegen den [X.]. Vielmehr realisiert die Finanzbehörde (nur) die (eigene) [X.] auf die Anmeldung und Abführung der [X.] gemäß § 50a Abs. 4 EStG 2002. Es besteht insoweit keine wechselseitige Bindungswirkung (vgl. [X.]surteil in [X.], 89, [X.], 95 zur Frage der notwendigen Beiladung). Im Übrigen erfolgte im Streitfall die Veranlagung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 Abs. 1 [X.]), so dass die Möglichkeit einer späteren Konkretisierung der (abzugs-)steuerpflichtigen Einnahmen bestand. Dass diese nicht mehr hätte geändert werden können, ist nicht erkennbar (vgl. insoweit zur ermessensfehlerhaften Lohnsteuerhaftung BFH-Urteil vom 9. Oktober 1992 VI R 47/91, [X.], 208, [X.] 1993, 169). Auch liegen die Ausschlusstatbestände des § 191 Abs. 5 [X.] nicht vor. Die von den Antragstellern behauptete Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme droht aufgrund der Anrechnung nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG 2002 nicht.

b) Der Haftungsinanspruchnahme können die Antragsteller auch einen entschuldbaren Rechtsirrtum nicht entgegenhalten. Soweit in der Rechtsprechung des [X.]s anerkannt ist, dass eine Haftung des [X.] ermessensfehlerhaft ist, wenn er Steuern infolge eines entschuldbaren [X.] nicht einbehalten hat (vgl. [X.]surteil vom 20. Juli 1988 [X.], [X.], 473, [X.] 1989, 99, unter Hinweis auf BFH-Urteil vom 18. September 1981 [X.], [X.], 149, [X.] 1981, 801; zur Einordnung als Ermessensfehler vgl. [X.]surteil vom 13. September 2000 [X.]/99, [X.], 286, [X.] 2001, 67), liegen diese Voraussetzungen nicht vor. Dazu müsste das [X.] die Antragstellerin aufgrund einer Auskunft, einer Außenprüfung oder einer anderen Sachbehandlung in den Glauben versetzt haben, sie brauche für einen bestimmten Tatbestand keine Steuer einzubehalten (vgl. für die Lohnsteuerhaftung BFH-Urteil in [X.], 149, [X.] 1981, 801). Es ist im Streitfall nicht erkennbar, dass das [X.] für die streitgegenständliche Vergütung einer bestimmten Sachbehandlung zugestimmt und damit einen Irrtum bei der Einbehaltung und Abführung der Steuern bei der Antragstellerin hervorgerufen hat. Auch konnte die Antragstellerin nicht aus dem Umstand, dass das [X.] die beantragte Aufhebung der Vollziehung ihrer Steueranmeldung angeordnet hat, aufgrund der in diesem Verfahren gebotenen summarischen Prüfung den Schluss ziehen, es halte einen über die Steueranmeldung hinausgehenden Betrag für nicht steuerabzugsverpflichtet. Für die Antragstellerin war erkennbar der Umfang der dem Steuerabzug unterliegenden Einkünfte im Streit, wie dies ihre vorsorgliche Kontaktaufnahme mit dem [X.] vor Auszahlung der Vergütung angesichts des Vertragsschlusses mit Blick auf das damals aktuelle BFH-Urteil in [X.], 174, [X.], 550 und der von ihr gegen die Steueranmeldung eingelegte Einspruch belegen. Auch der Werbevertrag sah eine Abklärung der Höhe des [X.] vor. Aus dem Unterlassen des [X.], die Antragstellerin zur Abgabe geänderter Steueranmeldungen mit höheren Beträgen aufzufordern, konnte sie ebenfalls nicht schließen, der anzumeldende Steuerbetrag sei nur geringer, würde aber keinesfalls höher ausfallen, oder das [X.] sehe von einer etwaigen Haftungsinanspruchnahme ab.

c) Schließlich steht der Haftungsinanspruchnahme auch das Freizügigkeitsabkommen nicht entgegen. Dass das Abzugsverfahren bei Zahlungen an einen in [X.] ansässigen [X.] anwendbar ist, wird von den Antragstellern zu Recht nicht in Frage gestellt. Es bestehen allerdings auch keine ernsthaften rechtlichen Bedenken dagegen, dass die Betriebsausgaben bei der Bestimmung der Steuer, für die die Antragstellerin haften soll, unberücksichtigt geblieben sind.

aa) Nach § 50a Abs. 4 Satz 3 EStG 2002 ist ein Abzug von Betriebsausgaben nicht zulässig. Dieses Abzugsverbot gilt trotz des Freizügigkeitsabkommens und der dort geregelten Dienstleistungsfreiheit (Art. 5).

Zutreffend weisen die Antragsteller im Grundsatz darauf hin, dass das gemäß Art. 300 ff., Art. 310 des [X.] [X.] in der Fassung mit den Änderungen durch den [X.] vom 2. Oktober 1997 ([X.]; im Streitjahr in der Fassung mit den Änderungen durch den [X.]; nunmehr Art. 216 f. des [X.] Arbeitsweise der [X.] --AEUV-- in der Fassung des [X.] zur Änderung des [X.] [X.] und des [X.] [X.], Amtsblatt der [X.] 2007 Nr. [X.]) geschlossene Freizügigkeitsabkommen Bestandteil der [X.]srechtsordnung ist und die Handlung eines [X.]sorgans darstellt (vgl. zum Assoziationsabkommen mit [X.] [X.]surteil vom 23. Juni 2010 [X.]/09, [X.], 156, [X.], 895). Damit nimmt der Abkommensinhalt, der für die Organe der [X.] ([X.]) und die Mitgliedstaaten verbindlich ist (Art. 300 Abs. 7 [X.]; Art. 216 Abs. 2 AEUV), am Vorrang des [X.]-Rechts gegenüber nationalem Recht teil und bewirkt im Fall einer abkommenswidrigen innerstaatlichen Vorschrift deren Nichtanwendbarkeit. Über die Auslegung des Abkommens ist der Gerichtshof der [X.]en, jetzt Gerichtshof der [X.] ([X.]), im Vorabentscheidungsverfahren zuständig (vgl. [X.]-Urteile vom 30. April 1974 [X.]/73 "[X.]", Slg. 1974, 449; vom 30. September 1987 [X.] "[X.]", Slg. 1987, 3719; [X.], Internationales Steuerrecht --[X.]-- 2008, 536, 538).

Jedoch rechtfertigt das Freizügigkeitsabkommen nicht die Minderung des [X.] um die anteiligen Steuern, die sich aus der Versagung des Abzugs von Betriebsausgaben ergeben. Dabei kann offenbleiben, ob die im Freizügigkeitsabkommen geregelte Dienstleistungsfreiheit so umfassend gewährt wird, wie es nach Art. 49 [X.] (Art. 56 AEUV) der Fall ist (vgl. dazu [X.]-Urteil vom 15. Juli 2010 [X.]/09, [X.], 317; Söffing/Bron, Recht der [X.] 2009, 358, 361; [X.], [X.] 2006, 190, 194; [X.], Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik 4/2002, 123, 126; [X.]/Mosters, [X.] Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2001, 5, 8; kritisch zum [X.]-Urteil in [X.] 2010, 317: [X.], Zeitschrift für [X.]sprivatrecht 2011, 64). Denn auch wenn der [X.] und ihm folgend der [X.] entschieden haben, dass das [X.]verfahren bei beschränkt Steuerpflichtigen und die damit einhergehende Haftung des [X.] grundsätzlich mit EU-Recht, insbesondere den Art. 49, Art. 50 [X.] (Art. 56, Art. 57 AEUV), vereinbar ist, sofern im [X.]verfahren die im unmittelbaren Zusammenhang mit der inländischen Tätigkeit stehenden Betriebsausgaben des beschränkt steuerpflichtigen EU-[X.]s, die er dem Vergütungsschuldner mitgeteilt hat, geltend gemacht werden können (vgl. [X.]-Urteil vom 3. Oktober 2006 [X.]/04 "[X.]", Slg. 2006, [X.]; [X.]surteile in [X.], 89, [X.], 95, sowie vom 5. Mai 2010 [X.]/08, [X.] 2010, 1814, und vom 5. Mai 2010 [X.]/08, [X.] 2010, 2043), so ist diese Rechtsprechung jedenfalls wegen Art. 16 Abs. 2 [X.] im Streitfall nicht anwendbar.

Nach Art. 16 Abs. 2 [X.] wird, soweit für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens Begriffe des [X.]srechts herangezogen werden, nur die Rechtsprechung des [X.] vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens, dem 21. Juni 1999, berücksichtigt. Über nach diesem Datum ergangene Rechtsprechung wird die [X.] unterrichtet. Um das ordnungsgemäße Funktionieren des Freizügigkeitsabkommens sicherzustellen, stellt der Gemischte Ausschuss (Art. 14 [X.]) auf Antrag einer Vertragspartei die Auswirkungen dieser Rechtsprechung fest. Somit ist nach dieser --besonderen-- vertraglichen Auslegungsregel (vgl. [X.], Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht --[X.]-- 2010, 425, 433 und in [X.] 2007, 155, 161 ff.) grundsätzlich die Gleichwertigkeit der wechselseitigen Rechte und Pflichten aus dem Freizügigkeitsabkommen auf der Basis der anzuwendenden Begriffe des [X.]srechts, zu denen die Dienstleistungsfreiheit gehört, unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des [X.] vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens zu beurteilen. Danach ergangene Entscheidungen des [X.] zu inhaltsgleichen Bestimmungen können wegen dieses statischen Verweises (vgl. [X.] in Festschrift [X.], 2002, S. 771, 785; [X.]/[X.]/[X.], [X.] 2008, 709, 714, unter Hinweis auf [X.]/[X.], [X.]s Steuerrecht, 2006, 47) dagegen nicht zur Auslegung des Freizügigkeitsabkommens herangezogen werden, soweit der Gemischte Ausschuss dies --wie im [X.] nicht beschlossen hat. Infolgedessen gibt das Freizügigkeitsabkommen eine qualitativ-zeitliche Begrenzung zur Berücksichtigung der [X.]-Rechtsprechung vor. Auch wenn die Begrenzung für lediglich präzisierende Rechtsprechung nicht gelten sollte (vgl. auch Pärli, [X.] 2008, 377, 385), so ist für den beschließenden [X.] entgegen der Auffassung der Antragsteller bei summarischer Prüfung nicht erkennbar, dass sich die Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Betriebsausgaben im [X.]verfahren bereits zuvor hinreichend konkret abgezeichnet hätte.

Der [X.] teilt weiterhin nicht die Auffassung der Antragsteller, die Vorschrift entfalte für die [X.] nicht die gleiche Bedeutung wie für die [X.]. Zwar begünstigt die Vorschrift die einseitige Anpassung [X.] an die Rechtsprechung des [X.] (vgl. [X.] in Festschrift [X.], a.a.[X.], S. 771, 787), allerdings lässt sich ihrem Wortlaut nicht entnehmen, dass ihre Schutzfunktion ausschließlich gegenüber [X.] wirkt, mit der Folge, dass in [X.] die nach dem 21. Juni 1999 ergangene Rechtsprechung des [X.] im Verhältnis zur [X.] uneingeschränkt zugunsten der Antragsteller zu berücksichtigen wäre und dies nur für das [X.] ([X.] nicht der Fall sei.

bb) Indem die [X.] nach § 50a Abs. 4 EStG 2002 an die beschränkte Steuerpflicht und nicht an die Staatsangehörigkeit anknüpft, werden auch die allgemeinen Diskriminierungsverbote nach Art. 2 [X.] und nach Art. 25 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik [X.] und der [X.]ischen Eidgenossenschaft zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen nicht verletzt.