Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.10.2005, Az. VII ZR 155/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 20. Oktober 2005 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein BGB § 640 Abs. 1 a.F. Wenn nach den Vorstellungen der Parteien eines die Leistungsphase 9 des § 15 Abs. 2 [X.] umfassenden Architektenvertrags für das Ende der Objektbetreuung fünfjährige Gewährleistungsfristen mit den Unternehmern maßgebend sind, tatsäch-lich jedoch mit diesen zweijährige Gewährleistungsfristen vereinbart wurden, liegt eine konkludente Abnahme des [X.] nicht darin, dass der Besteller in-nerhalb der Zweijahresfrist das Architektenwerk unbeanstandet lässt. [X.], Urteil vom 20. Oktober 2005 - [X.]/04 - [X.] am Main

LG Marburg - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Oktober 2005 durch [X.], [X.] Kuffer, Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.], 15. Zivilsenat in [X.], vom 27. Mai 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.]. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger verlangt vom beklagten Architekten Schadensersatz wegen unzureichender Rechnungsprüfung. 1 Die Parteien schlossen im Jahre 1990 einen Architektenvertrag über die Errichtung eines Mehrfamilienhauses. Der Beklagte übernahm die Leistungen der Phasen 1 bis 9 des § 15 Abs. 2 [X.]. Bei der Ausschreibung wurden die Bauhandwerker in den vom Beklagten erstellten "Vorbemerkungen" darauf hin-gewiesen, dass für die Gewährleistung gemäß § 638 BGB, § 13 Nr. 4 VOB/B eine Verjährungsfrist von fünf Jahren vereinbart werden solle. In den vom [X.] - 3 - klagten sodann erteilten "[X.]" wurde "Gewährleistung nach VOB/Teil B § 13" und weiter vereinbart, dass die Laufzeit der vom Auftragneh-mer zur Ablösung eines [X.] zu stellenden Bürgschaft "nach [X.]" betragen müsse. 3 Im April 1992 teilte der Beklagte dem Kläger mit, das Bauvorhaben sei fertig gestellt. Er hatte dem Kläger bereits im März 1992 eine Aufstellung über den Lauf der Gewährleistungsfristen hinsichtlich der einzelnen Bauhandwerker zukommen lassen. Danach war die letzte Abnahme am 20. Februar 1992 er-folgt. Der Beklagte ging in dieser Aufstellung von Gewährleistungsfristen von fünf Jahren aus. In einem Rechtsstreit vor dem [X.] M. machte der Beklagte ge-gen den Kläger restliches Honorar geltend. In seiner Klageerwiderung vom 23. April 1996 berief sich der Kläger dort darauf, dass der Beklagte den [X.] durch fehlerhafte Kostenschätzung bzw. -kontrolle schlecht erfüllt habe. 4 Der Kläger hat zunächst einen Mahnbescheid vom 21. Februar 1997 er-wirkt, der dem Beklagten am 27. Februar 1997 zugestellt worden ist. Darin ist die geltend gemachte Hauptforderung von 350.000 DM beschrieben mit "Scha-densersatz aus Werkvertrag gemäß [X.]". Mit Schriftsatz vom 1. August 2001, zugestellt am 6. August 2001, hat der Kläger den Anspruch begründet und ihn nunmehr auf 176.204,46 DM (90.091,91 •) beziffert. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Ein Schadensersatzanspruch des [X.] sei verjährt. Die Berufung des [X.] ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich seine vom [X.] zugelassene Revision, mit der er seine zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). [X.] Das Berufungsgericht ist der Meinung, ein Schadensersatzanspruch des [X.] sei verjährt. Es legt die mit den [X.] geschlossenen [X.] dahin aus, dass als Gewährleistungsfristen nicht, wie in den "[X.]" angekündigt, fünf, sondern nur zwei Jahre vereinbart worden seien. Mit Ablauf der letzten dieser Fristen Ende 1994 sei das Werk des Beklagten im Wesentlichen vertragsgemäß vollendet gewesen. Der Kläger habe es dadurch konkludent abgenommen, dass er bis zur Klageerwiderung vom 23. April 1996 im Honorarprozess keinerlei Missbilligung habe erkennen lassen. Dabei sei un-erheblich, dass die Parteien übereinstimmend davon ausgegangen seien, dass mit den [X.] fünfjährige Gewährleistungsfristen vereinbart worden seien. Auf diese subjektive Sicht komme es schon deshalb nicht an, weil die Parteien die fortdauernde Objektbetreuung durch den Beklagten nicht als ab-nahmehindernd angesehen hätten. Der Kläger habe im Honorarprozess gerade nicht unvollständige Leistungserbringung und/oder fehlende Abnahme bzw. Fäl-ligkeit eingewandt. Die fünfjährige Verjährungsfrist für den Schadensersatzan-spruch des [X.] gegen den Beklagten habe daher vor April 1996 zu laufen begonnen und vor April 2001 geendet. Der Mahnbescheid vom 21. Februar 8 - 5 - 1997 habe die Verjährung nicht unterbrochen, da in ihm der geltend gemachte Anspruch nicht hinreichend individualisiert worden sei. I[X.] 9 Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Wesentlichen nicht stand. Der Anspruch des [X.] ist nicht verjährt. Die Verjährungsfrist war bei Zustellung der Anspruchsbegründung am 6. August 2001 noch nicht abgelaufen. 1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, der Mahnbescheid vom 21. Februar 1997 habe die Verjährung nicht unterbro-chen, weil er den [X.] des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht genügt habe. Sie entspricht der Rechtsprechung des [X.]s (vgl. Urteil vom 6. Dezember 2001 - [X.] ZR 183/00, [X.], 469 = NZBau 2002, 155 = [X.] 2002, 252). Die Verfahrensrügen hat der [X.] geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. 10 2. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 BGB war im Zeitpunkt der Zustellung der Klagebegründung im August 2001 noch nicht abgelaufen. Eine konkludente Abnahme lag nicht vor. 11 a) Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass nach den Umständen des Einzelfalls das Verhalten des Bestellers den Schluss rechtfertigt, er billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß ([X.], Urteil vom 10. Juni 1999 - [X.] ZR 170/98, [X.], 1186, 1188 = [X.] 1999, 327). Sie kann [X.] erst dann angenommen werden, wenn der Architekt sein Werk abnahmefä-hig hergestellt hat. Erst dann kann er ein bestimmtes Verhalten des Bestellers als Billigung verstehen. Zur abnahmefähigen Herstellung gehört die Vollendung aller vertraglich geschuldeten Leistungen ([X.], Urteil vom 25. Februar 1999 12 - 6 - - [X.] ZR 190/97, [X.], 934, 935 = [X.] 1999, 202). Hat der Architekt auch die Leistungen der Phase 9 des § 15 Abs. 2 [X.] übernommen, ist sein Werk erst dann vollendet, wenn auch diese Leistungen erbracht sind. Dabei dauert die Objektbetreuung bis zum Ablauf der Gewährleistungsfristen gegen-über den [X.] fort ([X.], Urteil vom 10. Februar 1994 - [X.] ZR 20/93, [X.] 125, 111). b) Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger das Werk des Beklagten nicht konkludent abgenommen. 13 Das Berufungsgericht legt den Ablauf der Objektbetreuung und damit die Vollendung des [X.] des Beklagten auf Ende 1994. Mit den [X.] seien Gewährleistungsfristen von zwei Jahren vereinbart worden. Ob dies zutrifft oder ob, wie die Revision meint, die Bauverträge dahin auszule-gen sind, dass fünfjährige Gewährleistungsfristen gegolten haben, muss der [X.] nicht entscheiden. Denn auch vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus stellte sich das Verhalten des [X.] bis zur Klageerwiderung im [X.] für den Beklagten nicht als Billigung seines Werks als vertragsgemäß dar, selbst wenn zu diesem Zeitpunkt das Architektenwerk objektiv bereits [X.] gewesen sein sollte. Die Parteien gingen übereinstimmend davon aus, dass mit den [X.] fünfjährige Gewährleistungsfristen vereinbart worden waren. Den getroffenen Feststellungen sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Parteien die Vorstellung hatten, das Werk des [X.] sei vor Ablauf dieser Fristen Ende 1997 abnahmefähig vollendet gewesen. Dann rechtfertigt allein der Umstand, dass der Kläger bis zur Klageerwiderung vom 23. April 1996 im Honorarprozess untätig geblieben und sich über das Werk des Beklagten nicht missbilligend geäußert hat, nicht die Annahme, er habe damit dieses Werk als vertragsgemäß billigen wollen und der Beklagte habe das Verhalten des [X.] in diesem Sinne verstehen müssen. Denn zum 14 - 7 - Zeitpunkt der Klageerwiderung waren zwar die möglicherweise vereinbarten zweijährigen Gewährleistungsfristen bereits abgelaufen, die nach den [X.] geltenden fünfjährigen Gewährleistungsfristen liefen jedoch noch. Dass der Kläger im Honorarprozess nicht unvollständige Leistungserbrin-gung und fehlende Abnahme eingewandt hat, rechtfertigt keine andere Beurtei-lung. c) Aus der Sicht der Parteien könnte es sich bei einer Abnahme vor dem 23. April 1996 allenfalls um eine [X.] handeln. Eine solche setzt jedoch eine entsprechende Vereinbarung voraus. Der Wille des Bauherrn zur [X.] muss wegen ihrer gravierenden Folgen klar zum Ausdruck kommen 15 - 8 - ([X.], Urteil vom 10. Februar 1994 - [X.] ZR 20/93, [X.] 125, 111). Das kann zwar grundsätzlich auch konkludent geschehen. Dem Verhalten des Beklagten bis zum 23. April 1996 kann jedoch entgegen der Ansicht der Revisionserwide-rung ein Wille zur [X.] nicht entnommen werden. Dressler Kuffer

[X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 02.05.2002 - 1 O 240/01 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 27.05.2004 - 15 U 103/02 -