Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.07.2006, Az. VII ZR 202/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 27. Juli 2006 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: ja BGB §§ 631, 133 B, [X.], 157 [X.] a) Für die Abgrenzung, wel[X.]he Leistungen von der vertragli[X.]h vereinbarten Vergütung erfasst sind und wel[X.]he Leistungen zusätzli[X.]h zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbes[X.]hreibung an. Diese ist im Zusam-menhang des gesamten Vertragswerks auszulegen. Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart, gehören hierzu au[X.]h die [X.] 2 - s[X.]hen Bestimmungen für Bauleistungen, VOB/[X.] (Ergänzung von [X.], Urteil vom 28. Februar 2002 - [X.], [X.], 935 = [X.] 2002, 482 = NZBau 2002, 324). b) Der Unternehmer trägt ni[X.]ht na[X.]h allgemeinen werkvertragli[X.]hen [X.] das Risiko für die Kosten eines von der Baugenehmigungsbehörde angeforderten [X.]. [X.], Urteil vom 27. Juli 2006 - [X.]/04 - OLG Rosto[X.]k

LG Rosto[X.]k
- 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 27. Juli 2006 dur[X.]h [X.], [X.], [X.], [X.] und die Ri[X.]hterin Safari [X.]habestari für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 21. Juli 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe eines Betrages von 88.806,96 • und Zinsen abgewiesen worden ist. Die Sa[X.]he wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen
Tatbestand: Der Kläger ma[X.]ht als Gesamtvollstre[X.]kungsverwalter der [X.] (na[X.]h-folgend: Klägerin) na[X.]h vorzeitiger Vertragsbeendigung Restwerklohn geltend. 1 Die Beklagten beauftragten die Klägerin 1994 mündli[X.]h auf der Grundla-ge eines s[X.]hriftli[X.]hen Angebots vom 30. Mai 1994 mit der Modernisierung und Sanierung eines Handelsspei[X.]hers. Eine bestimmte Vergütung wurde ni[X.]ht ver-einbart. Na[X.]h dem Vortrag der Klägerin ist die VOB/B einbezogen. Streitig ist, ob die Leistungen im angebotenen Umfang vereinbart wurden. Die Beklagten 2 - 4 - beauftragten die [X.] mit der Bauausführung und -überwa[X.]hung. Der Umfang der von der Klägerin erbra[X.]hten Leistungen wurde mit Ausnahme der im Januar 1995 ausgeführten Arbeiten dur[X.]h gemeinsame Aufmaße [X.]. Na[X.]hdem die Beklagten zunä[X.]hst Abs[X.]hlagszahlungen an die Klägerin erbra[X.]ht hatten, leisteten sie auf weitere Abs[X.]hlagsre[X.]hnungen keine Zahlun-gen. Die Klägerin stellte daraufhin ihre Arbeiten ein. Die Beklagten teilten mit, dass sie dies als Kündigung betra[X.]hteten. Sie ließen das Bauvorhaben dur[X.]h Dritte fertig stellen. Die Klägerin fordert na[X.]h Erstellung der S[X.]hlussre[X.]hnung restli[X.]hen Werklohn in Höhe von 705.912,55 DM. Die [X.] hat die S[X.]hlussre[X.]hnung geprüft und mit dem Vermerk "[X.] ri[X.]htig; [X.] ri[X.]htig" versehen. Das [X.] hat die Klage zunä[X.]hst mit der Begründung abgewie-sen, die Klägerin habe ihre Leistungen ni[X.]ht prüfbar na[X.]h § 649 Satz 2 BGB abgere[X.]hnet. Die hiergegen geri[X.]htete Berufung der Klägerin hat das [X.] zurü[X.]kgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hat der [X.] das Berufungsurteil aufgehoben und darauf hingewiesen, dass si[X.]h der [X.] der Klägerin für erbra[X.]hte Leistungen na[X.]h § 632 BGB beurteile, ohne dass es einer Abre[X.]hnung über die ni[X.]ht erbra[X.]hten Leistungen bedürfe (Urteil vom 30. September 1999 - [X.] ZR 250/98, [X.], 100 = [X.] 2000, 46 = NZBau 2000, 73). 3 Das Berufungsgeri[X.]ht hat die Beklagten na[X.]h weiterer Beweisaufnahme zur Zahlung von 100.084,10 • (195.747,48 DM) verurteilt und die Klage im übri-gen abgewiesen. Der [X.] hat die Revision der Klägerin wegen Zahlung wei-terer 88.806,96 • und Zinsen zugelassen. In diesem Umfang verfolgt sie ihren Werklohnanspru[X.]h gegen die Beklagten weiter. 4 - 5 - Ents[X.]heidungsgründe: 5 Die Revision ist begründet. 6 Auf das S[X.]huldverhältnis findet das Bürgerli[X.]he Gesetzbu[X.]h in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). [X.] 1. Das Berufungsgeri[X.]ht ist der Ansi[X.]ht, der Klägerin stehe ein Werk-lohnanspru[X.]h nur für die im Zeitraum Juli bis Dezember 1994 erbra[X.]hten Leis-tungen zu. Für die im Januar 1995 ausgeführten Arbeiten sei eine Vergütung ni[X.]ht zuzuspre[X.]hen. Da ein gemeinsames Aufmaß fehle, sei der Umfang der in diesem Zeitraum erbra[X.]hten Bauleistungen ni[X.]ht si[X.]her festzustellen. Dies gehe zu Lasten der Klägerin, die einen eindeutigen Na[X.]hweis für die von ihr [X.] Leistungen zu führen habe. 7 2. Dies hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand. 8 Das Berufungsgeri[X.]ht verkennt die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast für den Fall, dass kein gemeinsames Aufmaß vorliegt und die Leistungen des Unternehmers wegen Na[X.]harbeiten dur[X.]h [X.] ni[X.]ht mehr festgestellt werden können (a). [X.] wird zudem, wel[X.]he Be-deutung der Bestätigungsvermerk der Beklagten auf der S[X.]hlussre[X.]hnung hat (b). 9 a) Der für den Umfang der erbra[X.]hten Leistungen grundsätzli[X.]h darle-gungs- und beweisbelastete Unternehmer genügt seiner Darlegungslast, sofern ein Aufmaß ni[X.]ht mehr genommen werden kann, wenn er Tatsa[X.]hen vorträgt, 10 - 6 - die dem Geri[X.]ht die Mögli[X.]hkeit eröffnen, gegebenenfalls mit Hilfe eines Sa[X.]h-verständigen die für die Erri[X.]htung des Bauvorhabens angefallene Mindestver-gütung zu s[X.]hätzen (vgl. [X.], Urteile vom 22. Dezember 2005 - [X.] ZR 316/03, [X.], 678, 680 = [X.] 2006, 335 = NZBau 2006, 231 und vom 8. [X.] 2005 - [X.] ZR 50/04, [X.], 517, 519 = [X.] 2006, 239 = NZBau 2006, 179 mwN.). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerin. Sie hat mit der S[X.]hlussre[X.]hnung Art und Umfang der erbra[X.]hten Leistungen hinrei-[X.]hend bezei[X.]hnet und hierfür Beweis angeboten. Dem ist das Berufungsgeri[X.]ht fehlerhaft ni[X.]ht na[X.]hgegangen. b) Der Besteller ist grundsätzli[X.]h au[X.]h dann ni[X.]ht gehindert, die vom Un-ternehmer einseitig ermittelten Mengen im Prozess zu bestreiten, wenn er zuvor die in der S[X.]hlussre[X.]hnung abgere[X.]hneten Mengen dur[X.]h einen Prüfvermerk bestätigt hat. Hat der Besteller jedo[X.]h die einseitig ermittelten Massen des Un-ternehmers bestätigt und ist aufgrund na[X.]hfolgender Arbeiten eine Überprüfung dieser Mengen ni[X.]ht mehr mögli[X.]h, muss der Besteller zum Umfang der von ihm zugestandenen Mengen vortragen und beweisen, dass diese ni[X.]ht zutref-fen (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juli 2003 - [X.] ZR 79/02, [X.], 1892, 1897 = [X.] 2004, 37 = NZBau 2004, 31). 11 Dana[X.]h trifft die Beklagten, soweit na[X.]h der Bestätigung der ermittelten Massen eine Überprüfung unmögli[X.]h wurde, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die von ihnen auf der S[X.]hlussre[X.]hnung bestätigten Mengen zu den Positionen 1.116.028 (befallene Holzkonstruktion im 1. - 4. Da[X.]hges[X.]hoss aus-bauen) und 1.116.030 (Bauholz a[X.]inden) unzutreffend sind. Sie tragen ferner die Beweislast dafür, dass ein Vergütungsanspru[X.]h der Klägerin für Erdarbeiten der Firma [X.] in dem na[X.]h Prüfung der S[X.]hlussre[X.]hnung bestätigten Umfang von 17.778,87 DM ni[X.]ht oder ni[X.]ht in dieser Höhe besteht. Die mit der Bauauf-si[X.]ht und -überwa[X.]hung beauftragte [X.] hat die S[X.]hlussre[X.]hnung der 12 - 7 - Klägerin für die Beklagten geprüft und mit dem Prüfvermerk versehen. Sie hat in der von ihr geprüften S[X.]hlussre[X.]hnung für die bezei[X.]hneten [X.] bestimmte Mengenansätze bestätigt. Den für die Ausführung von [X.] in Re[X.]hnung gestellten Betrag hat sie ihrer Bere[X.]hnung der no[X.]h offenen S[X.]hlussforderung zugrunde gelegt. Ein gemeinsames Aufmaß für die bezei[X.]h-neten [X.]en fehlt. In wel[X.]hem Umfang die Klägerin Leistungen erbra[X.]ht hat, kann im Na[X.]hhinein ni[X.]ht mehr überprüft werden, weil der Ausbau des Objekts dur[X.]h Drittfirmen abges[X.]hlossen ist. Das Berufungsgeri[X.]ht trifft [X.] Feststellungen dazu, ob und inwieweit die von den Beklagten auf der S[X.]hlussre[X.]hnung bestätigten Mengen zu den streitigen [X.]en unzutreffend sind. Ebenso fehlen Feststellungen dazu, ob die in Re[X.]hnung ge-stellten Kosten für Erdarbeiten der Firma [X.] in dem von der [X.] bestätig-ten Umfang bere[X.]htigt sind. [X.]) Soweit die Klägerin darüber hinaus die Zahlung eines Generalpla-neraufs[X.]hlags verlangt, hat sie darzulegen und zu beweisen, dass sie na[X.]h der Vereinbarung mit den Beklagten bere[X.]htigt war, diese Leistung mit einem ent-spre[X.]henden Aufs[X.]hlag abzure[X.]hnen. 13 d) Daher kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen die [X.] hinsi[X.]htli[X.]h des von der Revision für die Zimmerarbeiten in Höhe von 1.409,35 • und für die Erdarbeiten in Höhe von 13.008,67 • beanspru[X.]hten Betrags ni[X.]ht aufre[X.]ht erhalten werden. 14 I[X.] 1. Das Berufungsgeri[X.]ht meint, die Klägerin könne eine Vergütung für die von der Firma [X.] als Subunternehmerin ausgeführten Da[X.]harbeiten ni[X.]ht [X.] - 8 - spru[X.]hen. Der Umfang der erbra[X.]hten Leistungen sei weder dur[X.]h ein gemein-sames Aufmaß na[X.]hgewiesen no[X.]h anderweitig s[X.]hlüssig dargelegt. Die Ver-nehmung des Zeugen [X.] stelle si[X.]h als unzulässige Ausfors[X.]hung dar, zumal die Klägerin für si[X.]h in Anspru[X.]h nehme, selbst Arbeiten ausgeführt zu haben. 16 2. Dagegen wendet si[X.]h die Revision mit Erfolg. 17 a) Die Klägerin hat den Umfang der erbra[X.]hten Da[X.]harbeiten dur[X.]h Be-zugnahme auf die Re[X.]hnung der Firma [X.] vom 20. Dezember 1994, in der die abgere[X.]hneten Leistungen im Einzelnen bezei[X.]hnet sind, hinrei[X.]hend darge-legt. Das Berufungsgeri[X.]ht überspannt die an eine s[X.]hlüssige Darlegung zu stellenden Anforderungen, wenn es darüber hinaus weiteren Vortrag der Kläge-rin zu den von dieser selbst ausgeführten Leistungen für erforderli[X.]h hält. Aus der vorgelegten Re[X.]hnung lässt si[X.]h ohne weiteres ersehen, wel[X.]he [X.] Leistungen der Firma [X.] betreffen. Die Klägerin hat ledigli[X.]h den [X.] für die [X.] 1 (alte Da[X.]hlattung aufnehmen und entsorgen) gestri[X.]hen und mit dem Zusatz versehen "Leistung wurde von [X.] (Anm.: der Klägerin) ausgeführt". Weiteren Vorbringens bedurfte es daneben ni[X.]ht. b) [X.] ist au[X.]h die weitere Erwägung des Berufungsgeri[X.]hts, der für den Umfang der erbra[X.]hten Arbeiten angebotene Beweis sei ein unzu-lässiger Ausfors[X.]hungsbeweis. 18 Von einer Ausfors[X.]hung kann nur die Rede sein, wenn die [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sa[X.]hverhalts willkürli[X.]he Behauptungen aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufstellt, um dur[X.]h die Beweisaufnahme beweiserhebli[X.]he Tatsa[X.]hen erst zu erfahren und sie dann zur Grundlage ihres Parteivortrags zu ma[X.]hen (vgl. [X.], Urteil vom 12. September 2002 - [X.], [X.], 140, 141). Diese 19 - 9 - Voraussetzungen sind ni[X.]ht gegeben. Das Beweisangebot der Klägerin ist auf den aus der Re[X.]hnung ersi[X.]htli[X.]hen Leistungsumfang der Firma [X.] und damit auf eine konkrete Tatsa[X.]he bezogen. Die von der Firma [X.] und der Klägerin erbra[X.]hten Leistungen können eindeutig voneinander abgegrenzt werden. 20 [X.]) Insoweit kann es bisher bei der Klageabweisung in Höhe von 7.740,54 • wegen der Da[X.]harbeiten ni[X.]ht verbleiben. II[X.] 1. Das Berufungsgeri[X.]ht führt aus, ein Vergütungsanspru[X.]h der Klägerin für Gerüstbaukosten bestehe ni[X.]ht, weil es si[X.]h um eine Nebenleistung [X.], die mit dem vereinbarten oder übli[X.]hen Werklohn abgegolten sei. Zudem habe sie den Beweis, dass die Gerüstarbeiten erbra[X.]ht worden seien, ni[X.]ht ge-führt. 21 2. Dies hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand. 22 Das Berufungsgeri[X.]ht nimmt ohne tragfähige Begründung an, dass inso-fern ni[X.]ht vergütungspfli[X.]htige Nebenleistungen vorliegen. 23 a) Für die Abgrenzung, wel[X.]he Arbeiten von der vertragli[X.]h vereinbarten Leistung erfasst sind und wel[X.]he Leistungen zusätzli[X.]h zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbes[X.]hreibung an (vgl. [X.], Urteile vom 28. Februar 2002 - [X.], [X.], 935, 936 = [X.] 2002, 482 = NZBau 2002, 324 und vom 23. Juni 1994 - [X.] ZR 163/93, [X.], 625, 626 = [X.] 1994, 222). Wel[X.]he Leistungen dur[X.]h die Leistungsbes[X.]hreibung [X.] sind, ist dur[X.]h Auslegung der vertragli[X.]hen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB (vgl. [X.], Urteile vom 28. Februar 2002 - [X.] ZR 24 - 10 - 376/00, [X.]O und vom 11. November 1993 - [X.] ZR 47/93, [X.] 124, 64, 67 mwN.). Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrundezulegen. Haben die [X.] die Geltung der VOB/B vereinbart, gehören hierzu au[X.]h die [X.], VOB/[X.] ([X.]/Koeble, Kom-pendium des Baure[X.]hts, 2. Auflage, 5. Teil [X.]). Insoweit wird au[X.]h Ab-s[X.]hnitt 4 der [X.] und ist bei der Auslegung der ges[X.]huldeten Leistung zu [X.]. Soweit die Ents[X.]heidung des [X.]s vom 28. Februar 2002 ([X.], [X.]O) anders verstanden werden könnte, wird dies im eben dargelegten Sinne klargestellt. Davon zu trennen ist die Frage, wel[X.]he Leistungen na[X.]h den te[X.]hni-s[X.]hen Gegebenheiten zur Herstellung des Werks erforderli[X.]h sind. Ist die Funk-tionstaugli[X.]hkeit für den vertragli[X.]h vorausgesetzten oder gewöhnli[X.]hen Ge-brau[X.]h verspro[X.]hen und ist dieser Erfolg mit der vertragli[X.]h vereinbarten [X.] ni[X.]ht zu errei[X.]hen, dann s[X.]huldet der Auftragnehmer die [X.] ([X.], Urteil vom 16. Juli 1998 - [X.] ZR 350/96, [X.] 139, 244, 247 m.w.N.). Unabhängig davon s[X.]huldet der Auftragnehmer vorbe-haltli[X.]h abwei[X.]hender Vereinbarung die Einhaltung der anerkannten Regeln der Te[X.]hnik. Haben die Vertragsparteien auf Anregung des Auftraggebers oder des Auftragnehmers eine bestimmte Ausführungsart zum Gegenstand des Vertra-ges gema[X.]ht, dann umfasst, sofern die Kalkulation des [X.] ni[X.]ht nur auf den Vorstellungen des Auftragnehmers beruht, der vereinbarte Werklohn nur die vereinbarte Herstellungsart. Zusatzarbeiten, die für den ges[X.]huldeten Erfolg erforderli[X.]h sind, hat der Auftraggeber dann gesondert zu vergüten. Führt der Auftragnehmer unter diesen Umständen ledigli[X.]h die vereinbarte Ausfüh-rungsart aus, dann ist die Leistung mangelhaft. Die ihm bei mangelfreier Lei-stung für die erforderli[X.]hen Zusatzarbeiten zustehenden Zusatzvergütungen 25 - 11 - können im Rahmen der Gewährleistung als "Sowieso-Kosten" berü[X.]ksi[X.]htigt werden. 26 b) Das Berufungsgeri[X.]ht trifft keine Feststellungen dazu, ob die Klägerin die Ausführung von Gerüstbauarbeiten na[X.]h der vertragli[X.]hen Vereinbarung ohne zusätzli[X.]he Vergütung s[X.]huldete. Zugunsten der Klägerin ist in der Revi-sion davon auszugehen, dass die Gerüstarbeiten von der ursprüngli[X.]hen [X.] ni[X.]ht erfasst waren. Der Umstand, dass Gerüstbauarbeiten im Angebot der Klägerin vom 30. Mai 1994 ni[X.]ht erwähnt sind, re[X.]htfertigt allein ni[X.]ht die Annahme, diese seien in den angesetzten Einheitspreisen enthalten. Die Kläge-rin hat in einem früheren Angebot vom April 1994 ausdrü[X.]kli[X.]h darauf [X.], dass Gerüstarbeiten als Zusatzleistung in Re[X.]hnung gestellt würden. [X.]) Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart und gelten [X.] gemäß § 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B die Allgemeinen Te[X.]hnis[X.]hen Vertrags-bedingungen für Bauleistungen, sind die geltend gema[X.]hten Gerüstarbeiten keine von der vertragli[X.]hen Vergütung erfassten Nebenleistungen. Die von der Klägerin in Re[X.]hnung gestellten Da[X.]harbeiten der Firma [X.] betreffen die Einlat-tung der Da[X.]hflä[X.]he und die Anbringung einer Unterspannbahn. Na[X.]h der dafür gemäß [X.] 18 338 1.1 (Ausgabe 1992) für Da[X.]hde[X.]kungs- und Da[X.]hdi[X.]htungs-arbeiten geltenden [X.] 18 334 (Ausgabe 1992) für Zimmer- und Holzarbeiten ist nur das Auf- und A[X.]auen sowie das Vorhalten der Gerüste mit einer Ar-beitshöhe bis zu 2 m als ni[X.]ht gesondert zu vergütende Nebenleistung anzuse-hen ([X.] 18 334 Nr. 4.1.1, [X.] 18 299 Nr. 4.1 - Ausgabe 1992). Das [X.] hat zum Umfang der Gerüsterstellung keine Feststellungen getrof-fen. Zugunsten der Klägerin ist in der Revision davon auszugehen, dass [X.] mit einer Arbeitshöhe von über 2 m verwendet worden sind. 27 - 12 - d) Soweit das Berufungsgeri[X.]ht darauf abstellt, jedenfalls sei der Beweis für die Gerüstbauarbeiten ni[X.]ht geführt, rügt die Klägerin zu Re[X.]ht, dass das Berufungsgeri[X.]ht den hierzu angebotenen Beweis ni[X.]ht vollständig erhoben hat. 28 29 e) Mit der bisherigen Begründung kann die Klageabweisung in Höhe von 17.445,45 • daher keinen Bestand haben. IV. 1. Das Berufungsgeri[X.]ht ist der Auffassung, dass ein Vergütungsan-spru[X.]h der Klägerin für die Kosten eines [X.] und einer Trag-werksplanung ni[X.]ht bestehe. Die Klägerin lege ni[X.]ht dar, dass diese Leistungen von den Beklagten in Auftrag gegeben worden und im erbra[X.]hten Umfang ver-wertbar gewesen seien. Dies gehe zu ihren Lasten, da sie für Vorleistungen der ges[X.]huldeten Sanierung na[X.]h allgemeinen werkvertragli[X.]hen Grundsätzen das wirts[X.]haftli[X.]he Risiko trage. 30 2. Die dagegen geri[X.]hteten Angriffe der Revision haben Erfolg. 31 a) Die Klägerin hat die Voraussetzungen eines Vergütungsanspru[X.]hs für eine von ihr erbra[X.]hte Tragwerksplanung s[X.]hlüssig vorgetragen. Sie hat [X.] dargelegt, dass sie von den Beklagten mit der Tragwerksplanung [X.] worden ist, und dazu ein s[X.]hriftli[X.]hes Angebot vom 20. September 1994 vorgelegt. Für diese Behauptung hat sie die Vernehmung ihres ehemali-gen Ges[X.]häftsführers [X.] als Zeugen angeboten. Einwendungen gegen die [X.] wegen verzögerter Vorlage der Planung haben die Beklagten vorzu-tragen und gegebenenfalls zu beweisen. 32 - 13 - b) Ni[X.]ht gefolgt werden kann der hinsi[X.]htli[X.]h der Erstattung der Kosten des [X.] vom Berufungsgeri[X.]ht vertretenen Ansi[X.]ht, dass der Unternehmer na[X.]h allgemeinen werkvertragli[X.]hen Grundsätzen das Risiko für die Kosten eines von der Baugenehmigungsbehörde angeforderten Baugrund-guta[X.]htens zu tragen habe. Wel[X.]he Leistungen der Unternehmer na[X.]h dem Vertrag zu erbringen hat, ist dur[X.]h Auslegung der vertragli[X.]hen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln. Sofern der Unternehmer dana[X.]h Arbeiten an einem Grundstü[X.]k des Bestellers auszuführen hat, ist es grundsätzli[X.]h Sa[X.]he des [X.], dafür Sorge zu tragen, dass die für die Bauausführung erforderli[X.]hen re[X.]htli[X.]hen Voraussetzungen vorliegen (vgl. [X.], Urteil vom 16. Dezember 2004 - [X.] ZR 16/03, [X.], 735, 736 m. Na[X.]hw. = [X.] 2005, 355 = NZBau 2005, 285). Dass die Klägerin na[X.]h der vertragli[X.]hen Vereinbarung das Risiko der Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens übernommen hatte, hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht festgestellt. Soweit hinsi[X.]htli[X.]h des Baugrundgut-a[X.]htens eine vertragli[X.]he Vereinbarung fehlt, kommen Ansprü[X.]he der Klägerin na[X.]h §§ 677, 683, 670 BGB in Betra[X.]ht. 33 [X.]) Dana[X.]h kann die Klageabweisung in Höhe von 36.061,47 • ni[X.]ht auf-re[X.]hterhalten werden. 34 V. 1. Das Berufungsgeri[X.]ht hält einen Vergütungsanspru[X.]h der Klägerin für die von der Firma [X.] in Re[X.]hnung gestellte Anzahlung für einen [X.] für unbegründet, weil der Aufzug ni[X.]ht eingebaut worden sei. Die Klägerin habe außerdem ni[X.]ht dargetan, ob und wann sie mit dem Einbau des in der Re[X.]hnung der Firma [X.] erwähnten [X.] beauftragt worden sei. 35 - 14 - 2. Dies beanstandet die Revision zu Re[X.]ht. 36 37 a) Ein Vergütungsanspru[X.]h der Klägerin ist auf der Grundlage der getrof-fenen Feststellungen ni[X.]ht deswegen ausges[X.]hlossen, weil der [X.] ni[X.]ht eingebaut worden ist. 38 [X.]) Die Klägerin kann einen Werklohnanspru[X.]h allerdings ni[X.]ht auf §§ 631 Abs. 1, 632 BGB stützen. Sie hat die ges[X.]huldete Leistung unstreitig ni[X.]ht erbra[X.]ht. [X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat jedo[X.]h fehlerhaft ni[X.]ht geprüft, ob die Klä-gerin die Erstattung dieser Kosten als Teil der Vergütung für ni[X.]ht erbra[X.]hte Leistungen beanspru[X.]hen kann. 39 (1) Der Unternehmer ist, wenn der Vertrag wegen einer vom Besteller zu vertretenden Vertragsverletzung vorzeitig beendet wird, bere[X.]htigt, eine Vergü-tung für ni[X.]ht erbra[X.]hte Leistungen unter Abzug ersparter Aufwendungen und eines dur[X.]h die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft zu erzielenden Erwerbs zu verlangen (vgl. [X.], Urteil vom 24. Februar 2005 - [X.] ZR 225/03, [X.], 861 = NZBau 2005, 335 = [X.] 2005, 454). 40 Dass die Klägerin in Höhe der geleisteten Anzahlung infolge der [X.] keine Aufwendungen erspart hat, stellen die Beklagten ni[X.]ht in Abrede. Der Besteller kann die Vertragsbeendigung zu vertreten haben, wenn sie darauf beruht, dass er einer bere[X.]htigten Forderung des Unternehmers na[X.]h Abs[X.]hlagszahlungen ni[X.]ht na[X.]hkommt. Das Berufungsgeri[X.]ht hat hierzu keine Feststellungen getroffen, sondern offen gelassen, aus wel[X.]hen Gründen der Vertrag beendet worden ist. Für die Revision ist zugunsten der Klägerin da-von auszugehen, dass die Vertragsbeendigung von den Beklagten zu vertreten ist. 41 - 15 - (2) Das Berufungsgeri[X.]ht ist ni[X.]ht im Hinbli[X.]k auf das in dieser Sa[X.]he er-gangene Urteil des [X.]s vom 30. September 1999 ([X.] ZR 250/98, [X.], 100 = [X.] 2000, 46 = NZBau 2000, 73) gemäß § 565 Abs. 2 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung [X.] mit § 26 Nr. 5 EGZPO ge-hindert, der Klägerin eine Vergütung für ni[X.]ht erbra[X.]hte Leistungen zuzuerken-nen. Die vom [X.] geäußerte Re[X.]htsauffassung, die Klägerin ma[X.]he ledigli[X.]h einen Werklohnanspru[X.]h für erbra[X.]hte Leistungen na[X.]h § 632 BGB geltend, der mit der S[X.]hlussre[X.]hnung vom 20. Juli 1995 s[X.]hlüssig dargestellt sei, entfaltet insoweit keine Bindungswirkung. 42 Eine Bindung des Berufungsgeri[X.]hts an die der Aufhebung der Beru-fungsents[X.]heidung unmittelbar zugrunde liegende re[X.]htli[X.]he Würdigung des Revisionsgeri[X.]hts besteht ni[X.]ht, wenn si[X.]h die der Revisionsents[X.]heidung zugrunde liegenden Tatsa[X.]hen na[X.]hträgli[X.]h ändern (vgl. [X.], [X.], 1348, 1349). Der [X.] hat den Umstand, dass die von der Kläge-rin geltend gema[X.]hten Aufzugskosten ledigli[X.]h eine von ihr an ihre Subunter-nehmerin geleistete Anzahlung betrafen, bei seiner Ents[X.]heidung im damaligen Revisionsverfahren ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigen können. Die Klägerin hat erst na[X.]h Erlass der Revisionsents[X.]heidung mit S[X.]hriftsatz vom 28. Mai 2004 klargestellt, dass es si[X.]h bei den in Re[X.]hnung gestellten Aufzugskosten um eine von ihr geleistete Anzahlung handelte. 43 b) Die Klägerin hat darüber hinaus hinrei[X.]hend dargelegt, dass die [X.] den Einbau eines Personenaufzugs in Auftrag gegeben haben. Sie hat hierzu das Bestätigungss[X.]hreiben der [X.] vom 7. Oktober 1994 [X.], in dem mitgeteilt wird, dass die Beklagten mit der Bestellung eines [X.] einverstanden sind. 44 - 16 - Entgegen der Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts bezieht si[X.]h die Anzahlung ni[X.]ht auf den unterbliebenen Einbau eines [X.]. Die Bestellung des [X.] stand na[X.]h dem Vorbringen der Klägerin unter dem [X.] der [X.] dur[X.]h die Beklagten. Dass diese insoweit einen Auftrag erteilt haben, behauptet die Klägerin ni[X.]ht. Sie hat, wie si[X.]h aus der von ihr vorgelegten Re[X.]hnung der Firma [X.] ergibt, den als Anzahlung für einen [X.] und einen Kleingüteraufzug geltend gema[X.]hten Re[X.]hnungsbetrag dem-entspre[X.]hend gekürzt und den Beklagten ledigli[X.]h diesen geringeren Betrag in Re[X.]hnung gestellt. 45 [X.]) Dana[X.]h kann au[X.]h die Klageabweisung in Höhe von 13.141,48 • [X.]n Bestand haben. 46 V[X.] Das Berufungsurteil kann im angefo[X.]htenen Umfang dana[X.]h keinen [X.] haben. 47 1. Na[X.]h Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he ist zunä[X.]hst dur[X.]h Auslegung der vertragli[X.]hen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, ob die Klägerin Gerüstar-beiten na[X.]h der vertragli[X.]hen Vereinbarung ohne zusätzli[X.]he Vergütung zu erbringen hatte oder ob diese als Zusatzleistung von den Beklagten gesondert zu vergüten sind. Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, hierzu no[X.]h [X.] vorzutragen. 48 Haben die Parteien die Geltung der VOB/B und der Allgemeinen Te[X.]hni-s[X.]hen Vertragsbedingungen für Bauleistungen vereinbart und handelt es si[X.]h ni[X.]ht um Arbeitsgerüste im Sinne von [X.] 18 334 Nr. 4.1.1 [X.] mit [X.] 18 299 Nr. 4.1, ist zu prüfen, ob die Klägerin hierfür eine zusätzli[X.]he Vergütung na[X.]h 49 - 17 - § 2 Nr. 5, § 2 Nr. 6 oder § 2 Nr. 8 VOB/B beanspru[X.]hen oder die Erstattung die-ser Kosten na[X.]h den Vors[X.]hriften der Ges[X.]häftsführung ohne Auftrag oder un-ter dem Gesi[X.]htspunkt einer ungere[X.]htfertigten Berei[X.]herung verlangen kann. 50 2. Darüber hinaus sind die erforderli[X.]hen Feststellungen na[X.]hzuholen, ob die von den Beklagten bestätigten, ni[X.]ht dur[X.]h gemeinsame Aufmaße na[X.]hge-wiesenen Mengen der streitigen Abre[X.]hnungspositionen für Zimmer- und Erd-arbeiten unzutreffend sind. Ferner wird dem von der Klägerin angebotenen Zeugenbeweis für den Umfang der von der Firma [X.] erbra[X.]hten Da[X.]harbeiten na[X.]hzugehen sein. 51 3. Das Berufungsgeri[X.]ht wird unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der von der Kläge-rin angebotenen Beweismittel außerdem zu klären haben, ob die Beklagten ei-nen Auftrag für die Erstellung einer Tragwerksplanung erteilt haben und ob die Voraussetzungen für einen Anspru[X.]h der Klägerin hinsi[X.]htli[X.]h der Kosten des [X.] erfüllt sind. 52 - 18 - 4. S[X.]hließli[X.]h hat das Berufungsgeri[X.]ht zu prüfen, ob die Klägerin auf-grund der vorzeitigen Beendigung des [X.] eine Vergütung beanspru[X.]hen kann. 53 Dressler Haß [X.] Kuffer Safari [X.]habestari Vorinstanzen: LG Rosto[X.]k, Ents[X.]heidung vom 25.07.1997 - 3 O 445/96 - OLG Rosto[X.]k, Ents[X.]heidung vom 21.07.2004 - 6 U 260/97 -