Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2014, Az. I ZR 79/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I
ZR
79/10
Verkündet am:
26.
Februar 2014
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Sofort-Bonus
AEUV Art. 116, 117; [X.]/[X.] betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenversi-cherungssysteme Art. 11 Abs. 2 Satz 2; [X.] § 78 Abs. 1 Satz 4
Ein Verstoß gegen unionsrechtliche Notifizierungsvorschriften (hier: Art.
116, 117 AEUV; Art.
11 Abs.
2 Satz
2 der [X.]/[X.]) ist dann irrelevant, wenn die zu notifizierende Vorschrift lediglich auf ein bereits bestehendes Ver-bot hinweist (hier: §
78 Abs.
1 Satz
4 [X.]).
[X.], Urteil vom 26. Februar 2014 -
I [X.] -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.]gerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 9.
Oktober 2013 durch [X.]
Dr.
Dr.
h.c.
[X.] und die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Dr.
Grabinski und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesge-richts
[X.], 3.
Zivilsenat,
vom 25.
März
2010
wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte ist ein großes [X.] Versandhandelsunternehmen. Sie hat Ende April 2006 unter der Überschrift [X.] empfiehlt [X.]

auf der Internetseite [X.] eine Werbung für die [X.] [X.] veröffentlicht. Die Beklagte hat zudem
ih-rem Katalog vom April 2006 eine entsprechende Werbebroschüre beigefügt.
In der Werbung verspricht [X.], dass gesetzlich Versicherte bei [X.] Erstbestellung für jedes Medikament ihres Kassenrezepts einen Sofort-Bonus

in Höhe ihrer
Zuzahlung erhalten und bei jedem Medikament bis zu 10

sparen. Bei allen nachfolgenden Bestellungen betrage der Sofort-Bonus

50% der Zuzahlung. Von der Zuzahlung befreite gesetzlich Versicherte erhielten bei einer Erstbestellung eine Gutschrift in Höhe
des vollen Bonus auf ein Sammel-konto;
bei allen weiteren Bestellungen betrage der [X.]%. Sobald das 1
2
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-
Sammelkonto ein
Guthaben
von 30

ise, werde
dieser Betrag an den Versicherten überwiesen. Privatpatienten erhielten bei einer Erstbestellung für jedes rezeptpflichtige Medikament, sofern
es sich nicht um ein [X.] handele, einen Treuebonus in Höhe von 5

l-lungen betrage
der Treuebonus dann 3

würden auf ein Sammelkonto übertragen und, sobald dort ein Betrag von 30

sei, an den Privatpatienten
überwiesen.
Der Kläger, der [X.], hat nach seiner Satzung den Zweck, die fachlichen, wirtschaftlichen und gesell-schaftlichen Interessen seiner Mitglieder wahrzunehmen und zu fördern. Er hält die von der Beklagten für [X.] veröffentlichte Werbung wegen Verstoßes gegen die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften, gegen das heilmit-telwerberechtliche Zuwendungsverbot
und
gegen das versicherungsrechtliche Bereicherungsverbot sowie
wegen unangemessener unsachlicher Beeinflus-sung der Verbraucher für unlauter und unzulässig.
Das [X.] hat der vom Kläger deswegen
erhobenen Klage auf Un-terlassung der konkreten Werbung stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.] 2010, 410).
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen
Revision, deren Zurück-weisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.
3
4
5
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4
-
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat die Berufung als zulässig, aber unbegründet angesehen, weil das vom Kläger beanstandete Verhalten
der Beklagten sowohl gegen die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften als auch gegen das heilmittelwerberechtliche Zuwendungsverbot verstoße und daher unzulässig sei. Zum Verstoß gegen die Preisvorschriften
hat es
dabei
ausgeführt:
Auf den von der Beklagten beworbenen Internetarzneimittelversandhan-del von [X.] sei nach dem kollisionsrechtlichen Marktortprinzip [X.] Wettbewerbsrecht anzuwenden. Das von der Beklagten beworbene [X.]-Angebot stelle mit den angebotenen und gewährten Bonuszahlungen einen Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung dar, an die
auch unter Berück-sichtigung des vorrangigen [X.] Sekundä und Primärrechts

auch [X.] gebunden sei. Der insoweit
gegebene Rechtsverstoß stelle zugleich ein unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs wettbewerbswidriges Verhalten dar, das die Beklagte unmittelbar gefördert habe.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei
angenommen,
dass das [X.] Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach [X.] eingeführte Arzneimittel gilt und ebenso die weiteren Vor-aussetzungen für den
vom Kläger auf der Grundlage der §§
8, 3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit
§
78 Abs.
2 Satz
2 und 3 [X.], §
1 Abs.
1 Nr.
2, §
3 AMPreisV
geltend gemachten Unterlassungsanspruch
erfüllt
sind.
1. Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des [X.] hat die ihm vom erkennenden Senat im Verfahren
I
ZR
72/08 ([X.], Beschluss vom 9.
September 2010, GRUR
2010, 1130
=
WRP 2010, 1485
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Sparen Sie beim 6
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Medikamenteneinkauf!)
vorgelegte Frage
bejaht, ob die [X.]n Vorschriften für den [X.] auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel gelten, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der [X.] im Wege des Versandhandels nach [X.] an Endverbraucher ab-geben ([X.], Beschluss vom 22.
August 2012

[X.]OGB
1/10, [X.]Z 194, 354 Rn.
12
ff.). In Übereinstimmung damit hat der Gesetzgeber durch die mit Wirkung vom 26.
Oktober 2012 in [X.] getretene Regelung des §
78 Abs.
1 Satz
4
[X.] zusätzlich klargestellt, dass die
auf
der Grundlage des
§
78 Abs.
1 Satz
1 [X.] erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für gemäß §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1a [X.] in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte [X.] gilt.
2. Die von der Revision dagegen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.
a) Der vom Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des [X.] im Verfahren [X.]GB
1/10 am 22.
August 2012 verkündete Beschluss ist ausweislich der Verfahrensakten am 17.
Januar 2013 in vollständiger und von allen Richtern unterschriebener Form zur Geschäftsstelle gelangt. Die Frist von fünf Monaten, die insoweit gemäß §
10 [X.], §
315 Abs.
2 ZPO einzuhal-ten war (vgl. [X.], Beschluss vom 27.
April 1993
[X.]
1/92, [X.], 367
= NJW 1993, 2603 zu §
117 Abs.
4 VwGO),
war damit ge-wahrt.
b) Die Revision wendet sich jedenfalls im Ergebnis ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Gemeinsamen Senats im Beschluss vom 22.
August 2012, dass die Arzneimittelpreisvorschriften des [X.]n Rechts, auch wenn sie auf den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln aus einem an-deren Mitgliedstaat der [X.] nach [X.] anwendbar sind, 10
11
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-
keine Maßnahmen gleicher Wirkung im Sinne von Art.
34 AEUV sind ([X.], [X.]Z 194, 354 Rn.
39 bis 43) und die Regelung, wonach [X.] Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach [X.] eingeführte Arzneimittel gilt, zudem jedenfalls
nach Art.
36 AEUV zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt wäre (aaO Rn.
44 bis 46).
aa) Soweit der Gemeinsame Senat
in dem Beschluss vom 22.
August 2012

im Rahmen seiner Ausführungen zur Frage der Rechtfertigung der [X.] gemäß Art.
36 AEUV
die Bestimmung des Art.
168 Abs.
7 AEUV ange-führt hat ([X.]Z 194, 354 Rn.
45), ist er entgegen der Darstellung der Revision nicht davon ausgegangen, dass diese Bestimmung die in Art.
34 AEUV gere-gelte
Freiheit des
Warenverkehrs verdrängt. Dasselbe gilt insoweit, als
der Ge-meinsame Senat
vor Eintritt in die Prüfung, ob die in Rede stehende Anwen-dung des
[X.]n Arzneimittelpreisrechts im
Widerspruch zum primären Uni-onsrecht steht
im Blick auf die [X.]/[X.] betreffend die Transpa-renz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Kranken-versicherungssysteme

ausgeführt hat, dass diese Richtlinie
die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten zur Festsetzung der Arzneimittelpreise unberührt
lässt
([X.]Z 194, 354 Rn.
36). Soweit die Revision gegenteiliger Ansicht
ist, lässt sie unberücksichtigt, dass, da die Vorschriften über die Festsetzung der Arzneimit-telpreise nicht vollständig harmonisiert sind, das [X.] Arzneimittelpreis-recht anhand der Art.
34 und 36 AEUV überprüft werden kann ([X.]B, [X.]Z 194, 354 Rn.
38 in Verbindung mit
35).
bb) Keiner Entscheidung bedarf auch weiterhin die im Vorlagebeschluss des erkennenden Senats, der zum Beschluss des Gemeinsamen Senats vom 22.
August 2012 geführt
hat, offengelassene Frage, ob die Arzneimittelpreisvor-13
14
-
7
-
schriften des [X.]n Rechts eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art.
34 AEUV darstellen. Mit dem Gemeinsamen Senat ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Regelung, wonach [X.] Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach [X.] eingeführte Arznei-mittel gilt, zumindest nach Art.
36 AEUV zum Schutz der Gesundheit der Bevöl-kerung gerechtfertigt ist (vgl. [X.]Z 194, 354 Rn.
44 bis 46). Die Revision hält die vom Gemeinsamen Senat in diesem Zusammenhang angestellten [X.] (vgl. aaO Rn.
46) für nicht überzeugend, weil sie meint, dass insoweit keine zwingenden Gründe des Allgemeinwohls für die Beschränkung der Frei-heit des Warenverkehrs sprächen, zu der
die in Rede stehende Mindestpreisre-gelung führe. Sie übersieht dabei, dass die Frage, ob eine Beschränkung des freien Warenverkehrs durch zwingende Erfordernisse gerechtfertigt ist, sich erst dann stellt, wenn die Beschränkung nicht
schon
-
wie im Streitfall (vgl. dazu so-gleich)
-
gemäß Art.
36 AEUV gerechtfertigt ist (vgl. [X.],
Urteil vom 1.
März 2012
484/10, [X.] 2012, 264 Rn.
58
Ascafor und [X.]; Urteil vom 18.
Oktober 2012
385/10, [X.] 2013, 21 Rn.
26
Elenca, jeweils mwN).
cc) Der Gemeinsame Senat ist im Übrigen mit Recht davon ausgegan-gen, dass bei einer Maßnahme, die in den Bereich der öffentlichen Gesundheit fällt, zu berücksichtigen ist, dass unter den vom Unionsrecht
geschützten Gü-tern
und Interessen die Gesundheit und das Leben von Menschen den höchs-ten Rang einnehmen und dass es Sache der Mitgliedstaaten ist zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewähr-leisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll, wobei, da sich dieses Niveau in den einzelnen
Mitgliedstaaten
unterscheiden kann, diesen ein Wer-tungsspielraum zuzuerkennen ist ([X.], Urteil vom 2.
Dezember 2010

108/09, [X.]. 2010, 213
=
GRUR 2011, 243 Rn.
58
[X.]). Dass dieser Wertungsspielraum mit der Regelung im [X.]n Recht überschritten ist, ist ebenso wenig ersichtlich wie eine Möglichkeit, der Gefahr eines ruinösen 15
-
8
-
Preiswettbewerbs unter Apotheken, bei dem die flächendeckende und gleich-mäßige Versorgung nicht mehr gesichert ist, ebenso wirksam durch andere Maßnahmen entgegenzuwirken, die die Freiheit des Warenverkehrs in geringe-rem Umfang beschränken (vgl. [X.], [X.]Z 194, 354 Rn.
46).
c) Der mit Wirkung vom 26.
Oktober 2012 in [X.] getretenen Regelung des §
78 Abs.
1 Satz
4 [X.], wonach die aufgrund von §
78 Abs.
1 Satz
1 [X.] erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für gemäß §
73 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1a [X.] in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Arzneimittel gilt, kommt nach den vorstehenden Ausführungen allein klarstellende Bedeu-tung zu. Dementsprechend hatte der von der Revision insoweit geltend ge-machte Verstoß gegen
die Notifizierungspflicht gemäß Art.
11 Abs.
2 Satz
2 der [X.]/[X.] betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Rege-lung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen [X.] auch keinen Einfluss auf die Fortgeltung des bereits zuvor bestehenden Verbots der vom Kläger beanstandeten
Verhaltensweise der Beklagten. Dem steht entgegen der Ansicht der Revision nicht entgegen, dass der [X.] der [X.] in der Sache [X.]

(Urteil vom 30.
April 1996

194/94, [X.]. 1996, 01
=
[X.] 1996, 379
=
ZLR 1996, 437) entschieden hat, dass Verstöße gegen die Mitteilungspflichten, die in Art.
8 und 9 der [X.]/189/[X.] über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften geregelt
sind,
zur Unanwendbarkeit der [X.] technischen Vorschriften führt (aaO Rn.
29
ff., 54
f.). Der [X.] hat dieses Ergebnis
damit begründet, dass die Richtlinie
83/189/[X.] neben dem Zweck, die [X.] zu informieren, gerade auch das Ziel verfolgt, die [X.] zu beseitigen oder zu verringern, die anderen [X.] über die von einem Staat geplanten technischen Vorschriften zu informieren, der Kom-mission
und den anderen Mitgliedstaaten die nötige [X.] zu verschaffen, um zu 16
-
9
-
reagieren und eine Änderung vorzuschlagen, die es erlaubt, die Einschränkun-gen des freien Warenverkehrs zu vermindern, die sich aus der geplanten Maß-nahme ergeben, sowie
der [X.] die nötige [X.] zu lassen, um eine Harmonisierungsrichtlinie vorzuschlagen ([X.], [X.]
1996, 379
Rn.
50 in Verbindung mit
41
[X.]). Bei einer
wie im Streitfall

letztlich nur deklaratorischen Bestimmung liegen jedoch keine vergleichbaren Gründe vor, die gegen die Fortgeltung des
-
bereits bestehenden
-
Verbots
sprechen. Weiterhin
fehlt es in einem solchen Fall
-
anders als die Revision meint
-
an einer für eine Notifizierungspflicht gemäß Art.
117 AEUV erforderli-chen Verfälschung der Wettbewerbsbedingungen im Sinne des Art.
116 AEUV.
3.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass auch die weiteren Vor-aussetzungen für den auf §§
8, 3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit §
78 Abs.
2 Satz
2 und 3 [X.], §
1 Abs.
1 Nr.
2, §
3 AMPreisV gestützten [X.] erfüllt sind, entspricht der Senatsrechtsprechung (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Sep-tember 2010
I
ZR
193/07, [X.], 1136 Rn.
16
bis 22
=
WRP 2010, 1482
UNSER [X.]) und wird auch von der Revision nicht beanstandet. Wie
der Senat mittlerweile entschieden hat, ist ein Verstoß gegen die Bestimmungen des §
78 Abs.
2 Satz
2 und 3, Abs.
3 Satz
1 [X.], §
1 Abs.
1 und 4, §
3 AMPreisV geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn der Wert der für den Bezug eines Arzneimittels gewährten [X.] einen Euro übersteigt ([X.], Urteil vom 8.
Mai 2013
I
ZR
98/12, [X.], 1264
Rn.
18
ff.,
20
=
WRP 2013, 1587

RezeptBonus).
4. In der vorliegenden Sache stellen sich keine entscheidungserhebli-chen Rechtsfragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentschei-dungsersuchen an den [X.] der [X.] nach Art.
267 Abs.
3 AEUV erfordern (vgl. [X.], [X.]Z 194, 354 Rn.
47). Insbesondere 17
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bestehen im Streitfall auch keine vernünftigen Zweifel, dass der von der [X.] geltend gemachte Verstoß gegen unionsrechtliche Notifizierungsvorschriften beim Erlass des §
78 Abs.
1 Satz
4 [X.] keinen Einfluss auf das unabhängig davon bereits zuvor bestehende Verbot der streitgegenständlichen [X.] der Beklagten hatte.
II[X.] Nach allem ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus
§
97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm
Schaffert
Kirchhoff

Grabinski
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.]
-
407 O 82/09 -

[X.], Entscheidung vom 25.03.2010
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3 U 126/09 -

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